Klager deltok i en åpen anbudskonkurranse om transport med midi-/minibuss i Asker og Bærum. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriftens § 20-13 (1) bokstav f ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.

Klagenemndas avgjørelse 23. februar 2009 i sak 2009/7

Klager:           Norgesbuss AS

Innklaget:      Ruter AS

Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Tone Kleven og Jakob Wahl.  

Saken gjelder: Oppfyllelse av kravspesifikasjon.

Bakgrunn:

(1)         Ruter AS (kollektivtrafikk for Oslo og Akershus, heretter kalt innklagede) kunngjorde 2. september 2008 en åpen anbudskonkurranse om transport med midi-/minibuss i Asker og Bærum.

(2)         I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 var det opplyst at oppdraget var delt inn i tre deloppdrag. Følgende var opplyst om deloppdrag 1, som denne klagen gjelder:

”Omfatter linje 720 (matebuss til båt i Vollen), Servicelinjene i Asker og Bærum, skolekjøring, samt oppdrag for Konsentra. 2 busser vil hovedsakelig bli benyttet i Asker og 4 busser vil hovedsakelig bli benyttet i Bærum.

Det skal leies inn 6 midibusser i Kategori 1.”

(3)         I konkurransegrunnlaget punkt 5.2 fremgikk det at vurderingen ville bli basert på følgende tildelingskriterier:

(4)         I konkurransegrunnlaget punkt 6.1 ”Fremdriftsplan” var det opplyst følgende:

”Operatør skal utarbeide en fremdrifts-/milepælsplan gjeldende fra kontraktssignering og minimum frem til 01.01.2010. Fremdriftsplanen skal inneholde alle milepæler frem til oppstart. Alle områder spesifisert i planen i pkt 5.2 skal som minimum fremgå av fremdriftsplanen. Operatør skal utarbeide endelig fremdriftsplan 30 dager etter kontraktsinngåelse. Fremdriftsplanen skal beskrive Operatørs aktiviteter i perioden fra kontraktsinngåelse til oppstartsdato. Planen skal som minimum inneholde følgende:

·        Materiell – bestilling/anskaffelse og klargjøring.”

(5)         Videre var det i konkurransegrunnlaget punkt 6.3 ”Møter” opplyst:

”Det skal holdes et oppstartsmøte så raskt som mulig etter kontraktsinngåelse. Det skal i perioden frem til Oppstartsdato, holdes jevnlig statusmøter. Det må påregnes hyppig møteaktivitet de siste 2 månedene før oppstart. Operatør skal på møtene rapportere fremdrift i henhold til fremdrift-/milepælsplanen. Følgende agenda skal gjennomgås:

[…]

5. Tekniske/leveransemessige forhold”

(6)         Fra konkurransegrunnlaget vedlegg 2, ”Materiellbeskrivelse”, hitsettes fra punkt 1 ”Krav til minibussmateriell”:

”Alle minibusser i den trafikk anbudet gjelder, må oppfylle kravene i alle offentlige bestemmelser som har gyldighet for minibusser av den aktuelle typen.

Minibusser skal holde de krav som Vegdirektoratet stiller for å holde motorkjøretøyer i forskriftsmessig stand (”Krav til kjøretøy” – Forlaget Last & Buss AS). Minibusser skal til enhver tid oppfylle minstekravene i ”Krav til kjøretøy”.

Utover de generelle krav i lover og forskrifter for kjøretøy stiller Oppdragsgiver også andre krav til minibussene.

Følgende kategorier minibusser skal tilbys:

Kategori 1 – Servicelinjebusser

Mini-/midibusser med minimum 18 sitteplasser, 2 rullestolsplasser samt 8 ståplasser. Bussene skal være i laventre-/lavgulv utførelse. Det skal være festeanordninger for rullestol/rullator/barnevogn i ståplassarealet. Bussene skal være utstyrt med rampe for rullestoler.

[…]

Som dimensjonerende for en rullestol regnes 0,8 x 1,3 meter (bredde x dybde).

[…]

3. Innvendige krav til materiell

3.1 Innredning dør- og stolarrangement

Alle vognene skal være tilpasset bevegelseshemmede både i innstig og innredning. Vogner som ikke er av laventré utførelse skal ha ekstra stigtrinn.

Døren(e) og trinn i innsteget skal være dimensjonert i høyde og bredde slik at den aktuelle passasjergruppen (eldre, personer med bevegelseshemminger og rullestoler) får enkle, trygge og sikre inn- og utstigningsforhold. Det skal være plassert holdepunkter på begge sidere av døren(e), og ellers i tilfredsstillende utstrekning inne i vognene. Vogner i kategori 1 skal ha dør(er) som opereres fra førerplass.

Vognene skal ha stolarrangement utformet med tanke på at bevegelseshemmede skal ha lett adgang og gode bevegelsesmuligheter, og det skal være mulig for bevegelseshemmede å komme til i alle vognens sitteplasser. Oppdragsgiver vil vurdere vognenes innvendige takhøyde, bredde på midtgang/passasje samt seteavstanden.

[…]

6. Dokumentasjon

For å kunne vurdere kvalitet og funksjonalitet samt miljøaspektet ved minibussene skal alder på bussene oppgis samt målsatte tegninger av minibussenes innredninger (se angivelser ovenfor) og utfylt vognskjema vedlegges tilbudet. Tekniske spesifikasjoner inklusive drivstofftype som skal benyttes skal også oppgis.”

(7)         I konkurransegrunnlaget punkt 1.1 var det opplyst at frist for å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget var 10. oktober 2008.

(8)         Innklagede besvarte ett av spørsmålene som kom inn på følgende måte:

”Ruter aksepterer at inntil 3 klappseter inngår i seteantallet på 18. Kravet om 2 rullstolsplasser (0,8 x 1,3 meter pr. plass) opprettholdes.”

(9)         Innen tilbudsfristens utløp 20. oktober 2008 mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Norgesbuss AS (heretter kalt klager) og Oslo Taxibuss AS. Klager leverte inn tilbud på deloppdrag 1, mens Oslo Taxibuss AS leverte inn tilbud på samtlige deloppdrag.

(10)     I tilbudet fra Oslo Taxibuss AS var det i et skjema angitt tilbud på kobling av deloppdrag 1, 2 og 3. Under deloppdrag 1 var det for mini-/midibusser i kategori 1 angitt ”min 18 seter, 1 rullestol”.

(11)     Fra tilbudet til Oslo Taxibuss AS hitsettes videre fra punkt 3 ”Materiellbeskrivelse”:

Tilbudet er basert på krav og betingelser angitt i Materiellbeskrivelsen.

Det tas ingen forbehold vedr. kravspesifikasjonen.

[…]

Alle tilbudte busser er utstyrt med:

[…]

·        Kat. 1 bussene har laventre med plass til 2 rullestoler

[…]

Bussene vil bli bygd opp på Iseveien Salmakeri etter norske lover og forskrifter.”

(12)     I tilbudet fra Oslo Taxibuss AS var det i spesifikasjonsskjemaet for bussene i kategori 1 opplyst at det ble tilbudt en Ikarus E 91. Av skjemaet fremgikk det videre at bussen hadde to rullestolsplasser.

(13)     I tilbudet fra Oslo Taxibuss AS var det lagt ved informasjon om Ikarus E 91 fra en norsk forhandler av busstypen. Her fremgikk det at bussen inneholdt ”2 barnevognplasser/rullestol”. 

(14)     I brev av 25. november 2008 ble klager meddelt at Oslo Taxibuss AS (heretter kalt valgte leverandør) var tildelt kontrakt for samtlige deloppdrag. Klagefrist var satt til 8. desember 2008. Innklagede informerte videre om at man var åpen for å ha møte med de tilbydere som ikke hadde blitt tildelt kontrakt, hvor disse kunne få tilbakemeldinger på sine tilbud.

(15)     Klager hadde møte med innklagede 4. desember 2008. På møtet fikk klager opplyst at valgte leverandør tilbød bussen Ikarus E 91 midibuss laventrè LUX.

(16)     Klager påklaget tildelingsbeslutningen i brev av 8. desember 2008:

”Ifølge møtet kom det frem at anbudsvinneren har lagt IKARUS E 91 MIDIBUSS: LAVENTRÈ, LUX til grunn for kjøringen.

Vi har vurdert denne busstypen ut ifra tegningene tilsendt av bussleverandøren (RSA), og her er disponibelt areal til rullestoler på 238,5 x 150 cm. Innenfor dette arealet skal det i følge kravene til Ruter plasseres 2 stk rullestoler av størrelse 800 x 1300 cm.

Vi la ved vår vurdering vekt på at rullestolene ikke skulle sperre midtgang, jfr. dagens krav til fri adkomst og at rullestoler skulle plasseres i lengderetning, jfr. kommende forskrifter om universell utforming av motorvogn i løyvepliktig transport, ”Krav til tekniske innretninger som gir bevegelseshemmede passasjerer bedre adkomst” vedlegg VII, pkt 3.6.1.

Vi ber om en beskrivelse av hvordan rullestolene er tenkt plassert i denne aktuelle busstypen da vi ikke kan se at rullestolene kan plasseres uten å sperre midtgangen. Dersom det viser seg at rullestolen(e) sperrer midtgangen, mener vi primært at dette bør diskvalifisere Oslo Taxibuss AS fra anbudet, subsidiært at de får en vesentlig lavere poengsum på kvalitet på bussene enn Norgesbuss AS.”

(17)     I e-post fra innklagede til valgte leverandør av 12. desember 2008 ble følgende etterspurt:

”Det viktige er å få svar på om valgte løsning er i tråd med gjeldende forskrift av 4. januar 1984, ”Forskrift om løyvepliktig transport av funksjonshemmede – tekniske krav til bil”. Forskriften følger vedlagt. I denne forskriften er det en bestemmelse som sier at det alltid skal være fri passasje med bredde på minst 35 cm til 2 nødutganger i forskjellige retninger, jf. punkt 3.1.

Mener dere at forskriften er overholdt, altså at det er minst 35 cm fri passasje i deres tilbudte buss?

Busstegningen fra dere inneholder 17 faste sitteplasser + 4 klaffseter. Det er derfor mulig å fjerne ytterligere 2 faste seter. Dette vil kunne gi ytterligere rullestolsplass. Men kan dere tegne inn plasseringen av rullestolene?”

(18)      I e-post av 15. desember 2008 besvarte valgte leverandør dette på følgende måte:

”Vedr. spørsmål 1: OTB er sikker på at vi overholder reglene for transport av funksjonshemmede. Leverandør/påbygger er ansvarlig for at regelverk overholdes, OTB kvalitetssikrer at så skjer.

Vedlagt oversendes tegninger som forespurt, med to rullestoler vil midtgangen være sperret slik at de som sitter bak har nødutgang via vinduer/bakdør.

De som sitter foran har nødutgang via fordør/vinduer.”

(19)     Innklagede opprettholdt tildelingsbeslutningen i brev av 16. desember 2008. Fra brevet hitsettes følgende:

”Slik vi forstår Deres klage, anføres det at vinneren av konkurransen har valgt en løsning som ikke tilfredsstiller ulike forskriftsmessige krav. Vi har gjennomgått tilbudet i forhold til gjeldende regler og funnet at det ikke er grunnlag for å endre vår tildelingsbeslutning.

I klagen vises det til to ulike grunnlag for Deres påstand. For det første vises det til krav om fri adkomst etter dagens bestemmelser. For det andre vises det til krav om at rullestolene skal plasseres i lengderetning etter ”kommende forskrifter om universell utforming av motorvogn i løyvepliktig transport”.

Oslo Taxibuss sitt tilbud er i tråd med gjeldende regler i forskrift av 4. januar 1984, ”forskrift om løyvepliktig transport av funksjonshemmede – tekniske krav til bil”. Det følger av vedlegg 2 Materiellbeskrivelsen, punkt 1.1 i konkurransegrunnlaget at tilbyderne skal oppfylle kravene til alle offentlige bestemmelser for transport av den aktuelle typen. Oslo Taxibuss sitt tilbud avviker ikke fra dette. Det er en generell forutsetning for å kunne drive med transport av funksjonshemmede at tekniske krav til bil/buss er oppfylte.

I forhold til poenggivningen er de relevante forhold vurdert, og Ruter opprettholder sin skjønnsutøvelse.

Når det gjelder kommende regler som De viser til, er dette et forslag til en forskrift som ennå ikke er vedtatt. Forslaget til forskriften får ikke anvendelse i denne konkurransen og eventuelle tekniske krav etter forslaget får derfor heller ingen innvirkning på saken.

På denne bakgrunn har vi kommet til at Deres klage ikke tas til følge.”

(20)     I e-post av 16. desember 2008 ba klager om innsyn i tegningen av plasseringen av rullestolsplassene:

”Ut fra de tegningene vi sitter på vil to rullestoler iht de mål som er oppgitt i anbudsgrunnlaget sperre for alle passasjerer som sitter bak dør 2. Vi ser ikke bort fra at man har klart å komme frem til en løsning hvor dette ikke er tilfellet. I så fall synes vi at dere bør være eksplisitte på dette punktet. Vi ber derfor om å få se tegningen av hvordan rullestolsplassene er plassert. Det blir litt meningsløst å forfølge saken videre hvis rullestolene har blitt plassert på en forsvarlig måte, men det vil vi måtte gjøre dersom vi ikke får mer innsyn i saken.”

(21)     Innklagede stilte valgte leverandør følgende spørsmål i e-post av 17. desember 2008:

”Jeg regner med at selv om to rullestoler vil sperre midtgangen, oppfylles kravene ved at de som sitter bak i bussen har to nødutganger bak, mens de som sitter foran har to nødutganger foran?”

(22)     Valgte leverandør svarte bekreftende på dette i e-post av 17. desember 2008.

(23)     I e-post av 17. desember 2008 oversendte innklagede tegningen, og det ble opplyst at kontrakt ville bli inngått dagen etter.

(24)     I en senere e-post av 17. desember 2008 ble klager informert om at innklagede hadde besluttet å utsette kontraktsinngåelsen til 19. desember 2008.

(25)     Fra e-post fra klager av 17. desember 2008 hitsettes følgende:

”Vi har i dag snakket med tekniske kompetente personer som er enige med oss i at bussen slik den fremstår ikke tilfredsstiller gjeldende regelverk. Vi vil i løpet av morgendagen få laget en uavhengig rapport som vi er sikre på vil bekrefte dette.

Tegningen som er vedlagt i anbudsdokumentet fremstår som meget uprofesjonell. Vi kan ikke se at podester eller vegger er tegnet inn. I tillegg er rullestolene tegnet inn med en mindre bredde enn kravene i anbudet.

Vi stiller i tillegg spørsmål ved skjønnsutøvelsen vedrørende kvalitet når en buss hvor midtgangen sperres av rullestolene blir gitt en høyere score enn vår buss. Slik vi ser det vil man ikke ha noen fri rømningsvei. Hver gang en passasjer i bakre del av bussen skal ut vil man måtte ta ut den ene rullestolen. Ut fra tegningene sliter vi dessuten med å skjønne hvordan man i det hele tatt klarer å få inn rullestolene i bussen.”

(26)     I e-post fra innklagede av 18. desember 2008 var det vedlagt en ny tegning.

(27)     I e-post fra klager av 18. desember 2008 var det vedlagt et brev og en vurdering av tegning nr. 1. Vurderingen var utarbeidet av Roar Skarbøe, som av klager ble opplyst å være sakkyndig på bussteknikk. Klager meddelte at det ville bli begjært midlertidig forføyning den 19. desember 2008 dersom innklagede ikke utsatte kontraktsinngåelse frem til klagen var behandlet, og klager eventuelt hadde fått rimelig frist til å gå til rettslige skritt. Fra brevet som var vedlagt e-posten hitsettes:

”Vedlagt er en foreløpig vurdering fra sakkyndig på bussteknikk Roar Skarbøe. Den foreløpige vurderingen foretatt basert på tegningen hvor to rullestoler er tenkt plassert ved siden av hverandre viser at de tilbudte bussene fra Oslo Taxibuss ikke tilfredsstiller de tekniske minstekravene fordi plasseringen ikke er fysisk mulig og i strid med gjeldende forskriftskrav. Norgesbuss har også foretatt en foreløpig vurdering av tegningen hvor rullestolene skal plasseres etter hverandre. Den nye tegningen basert på samme tegnemetode som den forrige tegningen og lider dermed av de samme svakhetene. Avstanden fra klappstol til opphøyning bak på venstre side er på tegningen oppgitt til 2694 millimeter, og i dette området er 2 rullestoler inntegnet etter hverandre. Personen som har tegnet dette, har oversett hjulkassa innvendig over venstre forhjul. Denne hjulkassen tar innvendig plass og dermed er det ikke mulig med 2 rullestoler etter hverandre. Ut ifra våre tegninger mangler det ca 210 millimeter for at dette skal kunne gjøres. Rullestolene er tegnet med 75 cm. Kravet fra Ruter er 80 cm. Det blir problemer med festeanordningen til rullestolene. Det er tvilsomt om festeanordninger i hjulkassa eller i podester bak blir godkjent.”

(28)     I e-post av 18. desember 2008 ble det opplyst at innklagede ønsket noe tid til å gå gjennom de tekniske anførslene fra klager. Kontraktsinngåelsen ble derfor utsatt inntil videre, og klager ville bli varslet minst to virkedager før kontraktsinngåelse.

(29)     Etter et møte mellom klager og innklagede, sendte klager en e-post av 19. desember 2008. Vedlagt e-posten var en vurdering av tegning nr. 2, utarbeidet av Roar Skarbøe. Fra e-posten hitsettes:

”Viser til dagens samtale hvor dere bekrefter at dere vil se på anbudet på nytt den 5. januar 2009 og komme tilbake til oss etter at dere har fått gjort nye vurderinger av saken. Det vil ikke bli signert noen kontrakt med Oslo Taxibuss før dette.

(30)     I e-post fra innklagede til valgte leverandør av 5. januar 2009 ble det bedt om følgende:

”Takker for mottatte tegning. Vi har vurdert den og kommet frem til at for å kunne overbevise klager om at OTB sitt tilbud oppfyller alle krav som Ruter har stilt må vi be dere om følgende.

Tegn inn denne siste løsningen av 2. jan. i den opprinnelige busstegningen av 2006.09.12 (den dere la ved i tilbudet). Av tegningen må det klart fremgå:

-         hvor de 2 rullestolene er plassert

-         alle festepunkter for rullestoler må være inntegnet

-         bruk Ruters krav om 80 cm bred rullestol (ikke 75 cm som på tidligere tegninger fra OTB)

-         alle mål må oppgis inkl. midtgangsmål (passeringsbredde)

-         oppgi antall faste seter + klappseter”

(31)     I e-post av 6. januar 2009 besvarte valgte leverandør denne forespørselen på følgende måte:

”Vedlagt oversendes to tegninger, en målsatt original fra leverandør supplert med påbyggers tegning basert på samme buss ”i den opprinnelige busstegning”, hvor nedenstående krav er ivaretatt.

Antall seter er oppgitt til 17 pluss 1 i tillegg til 4 klappseter.”

(32)     I brev av 8. januar 2008 opplyste innklagede at kontrakt med valgte leverandør ville bli inngått 13. januar 2008. Vedlagt brevet var to nye tegninger. Fra brevet hitsettes:

”Ruter har bedt Oslo Taxibuss presisere løsningen for hvordan deres tilbud skal oppfylle alle krav i konkurransegrunnlaget og etter gjeldende regelverk, og har bedt om en tegning som viser dette. Ifølge de vedlagte tegningene oppfyller løsningen de krav som stilles i konkurransegrunnlaget.

Ruter vil understreke at det er tegning nr. 2 som var og er en del av det innleverte tilbudet. Det er denne tegningen som ble vurdert under tilbudsevalueringen. Vedlagte tegning er ikke endret, bortsett fra at rullestolene nå er tegnet inn av tilbyderen. Tegning nr. 1 er lagt ved for å gi en nærmere forklaring på løsningen.

Som tegningene viser, vil rullestolen på venstre side av bussen plasseres med rullestolens benplass inn under rygglenet til det fastmonterte setet foran. Rygglenene heller bakover og det er følgelig bedre avstand til det fastmonterte setets sittepute, eventuelt festeanordning.

Tegningen viser videre at det vil være fri passasje mellom seteradene på 35 cm.

Som vi har understreket tidligere, er det en selvsagt forutsetning for Ruter at bussene i enhver henseende blir godkjent av Statens vegvesen. Ruter kan ikke se at det i tilbudet fra Oslo Taxibuss er forhold som tilsier at bussene ikke vil bli godkjent. Det er ikke Ruter sin oppgave å utøve de kontroller som er nødvendige for å få slik godkjenning av Statens vegvesen.”

(33)     I brev av 9. januar ba klager om innsyn i valgte leverandørs tilbud.

(34)     I brev av 12. januar 2009 ble valgte leverandørs tilbud oversendt klager. Tilbudet var sladdet for de opplysninger innklagede anså som forretningshemmeligheter.

(35)     Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 14. januar 2009.  

(36)     Klager begjærte midlertidig forføyning samme dag. I kjennelse fra Oslo byfogdembete av 15. januar 2008 ble klagers krav om midlertidig forføyning tatt til følge. Innklagede ble forbudt å inngå kontrakt med valgte leverandør for transport med minibuss i Asker og Bærum inntil klagenemnda hadde behandlet saken, men ikke lenger enn til 1. mars 2009.

Anførsler:

Klagers anførsler:

Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist

(37)     Valgte leverandørs tilbud på deloppdrag 1 skulle vært avvist etter forskriftens § 20-13 (1) bokstav e, da tilbudet inneholdt et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Det fremgår av valgte leverandørs tilbud at den tilbudte bussen ikke har plass til noen rullestoler, i hvert fall ikke til to, slik konkurransegrunnlaget krever.

(38)     Klagenemnda kan prøve fullt ut om den tilbudte bussen har plass til to rullestoler eller ikke. Uttalelsene om oppdragsgivers skjønnsfrihet i sakene 2008/15 premiss (58) og 2008/71 premiss (26) er ikke relevante i den foreliggende sak. Disse sakene gjaldt oppdragsgivers vurdering av dokumentasjonskravene, og ikke av kvalifikasjonskriterier.

(39)     I valgte leverandørs tilbud er det i prisskjemaet oppgitt at busser i kategori 1 har ”min 18 seter, 1 rullestol”. Videre viser tegningen av bussen at det kun er åpen plass til plassering av rullestol i det ledige arealet på venstre side rett vis à vis bakre inngang. Denne plassen er angitt med lengde 1010 mm, og oppfyller dermed ikke kravet i konkurransegrunnlaget på 1300 mm. Tegningen viser således at det ikke er plass til noen rullestoler (slik definert av innklagede) i den tilbudte bussen. At det ikke var plass til to rullestoler fremgår også av informasjon fra en norsk forhandler av Ikarusbusser, som var lagt ved valgte leverandørs tilbud. Her blir det opplyst at den aktuelle bussen har plass til 19 sittende/21 stående og 2 barnevognplasser/rullestol. Også de senere løsningsforslagene, hvor valgte leverandør har forlenget det åpne rommet til venstre i bussen rett vis á vis bakre inngang, viser at den opprinnelige tilbudte bussen med for lite åpent rom ikke en gang hadde plass til én rullestol (slik definert av innklagede).

(40)     Klager har for øvrig ikke ment at de målsatte tegningene skulle vise rullestolene inntegnet i bussen, slik innklagede synes å hevde. Imidlertid mener klager at innklagede i konkurransegrunnlaget har bedt om målsatte tegninger av innredningen i bussene. Når disse målsatte tegningene viser at det ikke er plass til noen rullestoler, i hvert fall ikke to, må tilbudet avvises.

(41)     En garanti for at tilbudet ville oppfylle minstekravene i kravspesifikasjonen på tidspunktet for kontraktens utførelse kan uansett ikke være tilstrekkelig. Synspunktene uttrykt av klagenemnda i sak 2007/62 premiss (48) med videre henvisninger er ikke relevante, da det i den foreliggende sak fremgikk av tilbudet at minstekravet om to rullestolsplasser ikke var oppfylt. Minstekrav angitt i den tekniske spesifikasjonen må i en åpen anbudskonkurranse være oppfylt på tidspunktet for innlevering av tilbudet. Å legge til grunn at leverandøren før oppstart av kontrakt vil gjøre de nødvendige endringer, vil både være i strid med plikten til å avvise tilbudet, samt med det grunnleggende kravet til likebehandling. 

(42)     Når valgte leverandør skal avvises fra konkurransen innebærer dette at kontrakt skal tildeles klager som den da gjenværende økonomisk mest fordelaktige tilbyder.

(43)     Konkurransegrunnlagets krav om utarbeidelse av fremdriftsplan og oppstartsmøte gir ikke grunnlag for å fravike kravet om at den tekniske spesifikasjonen må være oppfylt på tidspunktet for levering av tilbud.

(44)     Det kan nevnes at også klager vurderte å tilby den samme bussen som valgte leverandør tilbød, men lot være ettersom bussen ikke tilfredsstilte kravspesifikasjonen. Dette medførte at valgte leverandør fikk bedre uttelling på tildelingskriteriet kvalitet. Evalueringen av tilbudene viser at klager ville ha vunnet konkurransen dersom selskapet hadde tilbudt den aktuelle bussen.

(45)     Innklagede synes å legge til grunn at valgte leverandør har forpliktet seg til å levere i samsvar med kravspesifikasjonen, og at dette må være avgjørende. Tilbudet inneholdt imidlertid motstridende opplysninger angående hvor mange rullestoler bussen hadde plass til. Denne uklarheten kunne ikke avklares, og skulle derfor ført til avvisning.

Brudd på kravet til likebehandling

(46)     Etter at klager hevdet at den tilbudte bussen fra valgte leverandør ikke oppfylte kravene til plassering av to rullestoler har innklagede presentert tre forskjellige løsningsforslag til ominnredning og endring av bussene for at to rullestoler skal kunne plasseres i bussen for å oppfylle kravene. Ifølge kontakt med bussleverandøren til valgte leverandør arbeides det med en fjerde løsning. Å tillate en tilbyder å endre tilbudet sitt fire ganger flere måneder etter tilbudsfristen er et klart brudd på kravet til likebehandling.

Brudd på forhandlingsforbudet

(47)     Tilbudet må evalueres ut fra den opprinnelige tilbudte angitte og tegnede buss. I en åpen anbudskonkurranse er det ikke anledning til å forhandle om tilbudene. Innklagede har i dialog med valgte leverandør forsøkt å få tilpasset bussen slik at den skal oppfylle konkurransegrunnlaget, og har med dette krenket forhandlingsforbudet i forskriftens § 21-1 (1). Dialogen om endringen av bussen overstiger grensen for tillatte avklaringer siden det ikke er tillatt å foreta avklaringer av betydning for om en leverandør skal avvises på grunn av vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Det vises i denne sammenheng til Dragsten/Lindalen s. 1170 flg. og s. 1175.

(48)     Klager bestrider innklagedes anførsel om at det ikke er foretatt noen ytterligere vurdering av tilbudene etter at valgte leverandør ble tildelt kontrakt 25. november 2008. Innklagede hevder at de gjentatte kravene til valgte leverandør om å vise at den tilbudte bussen faktisk oppfylte kravet om plass til to rullestoler ikke utgjorde forhandlinger, men utelukkende var videreformidling av e-post mellom klager og valgte leverandør. Dersom innklagede hadde ment at valgte leverandørs tilbudte buss oppfylte kravspesifikasjonen, ville det naturlige være å tilbakevise klagen fra klager. Innklagede valgte imidlertid å ta kontakt med valgte leverandør ikke bare én, men minst tre ganger, for å få valgte leverandør til å endre på bussen slik at den skulle oppfylle kravspesifikasjonen. Forhandlingsforbudet er således brutt, uavhengig av om innklagede har vektlagt de nye tegningene av bussen eller ikke.

Innklagedes anførsler:

Valgte leverandør skulle vært avvist

(49)     Det bestrides at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist etter forskriftens § 20-13 (1) bokstav e. Klagenemnda kan bare vurdere om innklagede har gjort en saklig og forsvarlig vurdering, og om vurderingen er basert på riktig faktum, jf. klagenemndas saker 2008/15 premiss (58) og 2008/71 premiss (26), og Oslo byfogdembetes kjennelse TOBYF-2004-713, s. 4 tredje avsnitt.

(50)     Kravene etter konkurransegrunnlaget var oppfylte ved tilbudsinnleveringen. Tilbudet fra valgte leverandør ble vurdert opp mot konkurransegrunnlagets krav til innredning, og innklagede fant at det var tilstrekkelig plass til to rullestoler. Innklagede bygde på opplysningene som var gitt i valgte leverandørs tilbud, og hadde ikke plikt til å kontrollere disse nærmere, jf. klagenemndas sak 2007/62 premiss (48). Det var heller ikke praktisk mulig å foreta noen kontroll før tildeling av kontrakt, ettersom bussene skulle bestilles, spesialtilpasses og bygges etter at kontrakt var inngått.

(51)     Konkurransegrunnlaget oppstilte ikke krav om at rullestolene skulle tegnes inn i tilbudstegningen. Ved tilbudsevalueringen var det derfor avgjørende om det var angitt tilstrekkelige innvendige mål i bussene slik at innklagede kunne vurdere om det var plass til to rullestoler.

(52)     Kravene til 18 sitteplasser i konkurransegrunnlagets materiellbeskrivelse punkt 1.2 ble endret til 15 passasjerseter iht. kjøretøyforskriften og tre klappseter som ikke ble ansett som passasjersete iht. kjøretøyforskriften. I tilbudet fra valgte leverandør var det inntegnet 19 passasjerseter og 2 klappseter. Flere passasjerseter kunne således tas ut, noe som ville frigjøre betydelig plass. Avhengig av hvilke seter som ble tatt ut, kunne man tenke seg ulike plasseringer av rullestolene. Den konkrete løsningen ble overlatt til valgte leverandør. Innklagede la før kontraktstildeling til grunn at den innvendige løsningen vedrørende plassering av fastmonterte stoler og rullestoler ville bli tilpasset, da bussen ellers ikke ville oppfylle kravene. Dette var i tråd med konkurransegrunnlaget, som åpnet for at rullestolene kunne plasseres inn i ettertid. At innklagede forutsatte etterfølgende bestilling og innpassing av interiøret for å plassere de to rullestolene, fremkommer av krav i konkurransegrunnlaget punkt 6.1 ”Fremdriftsplan” og 6.3 ”Møter”. Det vises videre til valgte leverandørs tilbud punkt 3 ”Materiellbeskrivelse”, hvor det fremgår at bussene vil bli bygd opp på Iseveien Salmakeri etter norske lover og forskrifter.

(53)     Innklagede var aldri i tvil om at valgte leverandør tilbød to rullestolsplasser. Det vises til at valgte leverandør i tilbudsbrevet bekreftet at det ikke ble tatt forbehold mot innklagedes kravspesifikasjoner, at det i tilbudets punkt 3 var opplyst at kategori 1-bussene hadde plass til to rullstoler, og at det i spesifikasjonen av kategori 1-bussene var angitt at maksimalt antall rullestolsplasser var to.

(54)     Prisskjemaet som klager har vist til, hvor det er oppgitt kun én rullestol, var vedlagt som en del av konkurransegrunnlaget, ferdig til utfylling. Skjemaet inneholdt dessverre en feil fra innklagedes side, som valgte leverandør lot stå uendret, men som klager rettet opp. Det fremgår av svarene fra de to tilbyderne at prissettingen ikke avviker stort, noe som i seg selv er en klar indikasjon på at de begge har besvart forespørselen for to rullestoler. Dette er også lagt til grunn i innklagedes prisvurdering.

(55)     Når det gjelder utskriften fra den norske forhandleren av Ikarusbusser, ble denne informasjonen ikke vektlagt i evalueringen. Dette fordi informasjonen ikke var utformet til den foreliggende anbudskonkurranse, men som en markedsføring i det generelle markedet for salg av busser. Innklagede utelukker heller ikke at meningen var å avgi alternative plassmuligheter for enten to barnevogner eller to rullstoler, da innklagede anså at det ville vært naturlig å angi et avvikende antall rullestoler hvis det var meningen. Innklagede anså ikke under noen omstendighet dette som et avvik etter anskaffelsesregelverket, da innklagede vektla den klare og tydelige informasjon fra innklagede om at det ble tilbudt to rullestolsplasser.

(56)     Etter innklagedes syn inneholdt valgte leverandørs busstegninger tilstrekkelig dokumenterte opplysninger til å vurdere om kravene for plass til to rullestoler var oppfylt. Dersom klagenemnda skulle komme til at det foreligger et avvik fra konkurransegrunnlaget, anføres at det uansett er å anse som et mindre avvik da det ikke har fått betydning for valg av tilbyder.

(57)     Hvilke vurderinger klager gjorde av Ikarus midibuss er for øvrig ikke relevante i denne saken, da valgte leverandør åpenbart har vurdert bussens muligheter annerledes.

Brudd på kravet til likebehandling

(58)     Når det gjelder leverandørens inntegning av rullestolene i ettertid, var dette ikke en endring av tilbudet, men skisser for mulige løsninger for plassering av rullestolene.

Brudd på forhandlingsforbudet

(59)     Det bestrides at innklagede har brutt forhandlingsforbudet i forskriftens § 21-1 (1) og (2). Innklagede har ikke forsøkt å tilpasse valgte leverandørs tilbud verken før eller etter tildeling av kontrakt. Klager reiste tvil om bussen i valgte leverandørs tilbud hadde plass til to rullestoler. Dette var ikke tegnet inn i tegningen som var vedlagt tilbudet, ettersom kravet i konkurransegrunnlaget vedlegg 2 ”Materiellbeskrivelse” punkt 6 var ”målsatte tegninger av minibussenes innredninger”. Innklagede ba derfor valgte leverandør om å tegne inn plassering av to rullestoler i den opprinnelige tegningen. I klageperioden kom klager med stadig nye krav om å få se alternative tegninger med inntegnet rullestolsplassering. Innklagede hadde i denne situasjonen kun en rolle som bindeledd mellom klager og valgte leverandør, og gjorde ikke noen vurdering av tegningene som ble oversendt fra valgte leverandør til klager. Innklagede forsøkte således kun å bistå klager. Bussen har aldri blitt endret eller forsøkt endret, og tegningene medfører derfor ikke brudd på forhandlingsforbudet.

(60)     Klager har anført at det naturlige ville være å avvise klagen dersom innklagede mente valgte leverandør faktisk oppfylte kravspesifikasjonen. Det var nettopp dette innklagede gjorde. Klagen ble avvist.

Klagenemndas vurdering:

(61)     Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en prioritert tjeneste etter forskriftens Vedlegg 5 nr. (2), og følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.

Hvorvidt valgte leverandør skulle vært avvist

(62)     Av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 (1) bokstav e følger det at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud når det inneholder ”vesentlige avvik” fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget.  Av bestemmelsens bokstav f fremgår det at et tilbud også skal avvises dersom det på grunn av ”uklarheter […] kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene”.

(63)     Under tilbudsevalueringen må oppdragsgiver kunne legge til grunn de opplysninger som fremkommer av leverandørenes tilbud. Det kan ikke oppstilles noe alminnelig krav om at oppdragsgiver skal kontrollere de opplysninger leverandørene gir i sine tilbud, med mindre det foreligger opplysninger eller andre forhold som gir spesiell foranledning til det, jf klagenemndas sak 2007/62 premiss (48) med videre henvisninger til klagenemndas praksis. 

(64)     I konkurransegrunnlaget vedlegg 2 ”Materiellbeskrivelse” var det i punkt 1 om krav til minibussmateriell angitt at busser i kategori 1 skulle ha ”minimum 18 sitteplasser, 2 rullestolsplasser, samt 8 ståplasser”. Videre fremgikk det samme sted at dimensjonen for en rullestol ble regnet som 0,8 x 1,3 meter (bredde x dybde). Kravet til 18 sitteplasser ble senere endret slik at inntil tre av disse kunne være klappseter.

(65)     Klager har anført at valgte leverandørs tilbudte buss i kategori 1 ikke oppfylte kravspesifikasjonen om to rullestolsplasser. Det er på det rene at valgte leverandør i denne kategorien tilbød bussen Ikarus E 91. Innklagede har anført at konkurransegrunnlaget åpnet for at rullestolene kunne plasseres inn i ettertid (se foran i premiss 52). Klagenemnda kan imidlertid ikke se at konkurransegrunnlaget med rimelighet kan forstås på annen måte enn at det var et krav om at to rullestoler skulle innplasseres i ”Kategori 1 - Servicelinjebusser” (se konkurransegrunnlaget vedlegg 2 ”Materiellbeskrivelse” punkt 1.2).

(66)     Ved vurderingen av om den tilbudte bussen oppfylte denne kravspesifikasjonen, er det opplysningene gitt i tilbudet som er relevante.

(67)     I valgte leverandørs tilbud fremgikk det av punkt 3 ”Materiellbeskrivelse” at det ikke ble tatt forbehold vedrørende kravspesifikasjonen, og at bussene i kategori 1 hadde plass til to rullestoler. Dette tilsa at kravet til to rullestolsplasser var oppfylt.

(68)     I informasjon fra en leverandør av Ikarus E 91 var det imidlertid angitt at bussen kun hadde én rullestolsplass. Selv om denne informasjonen ikke var utarbeidet i forbindelse med anbudskonkurransen, var den lagt ved tilbudet, og dermed relevant for vurderingen av om kravspesifikasjonen var oppfylt.

(69)     I tilbudet fra valgte leverandør var det også lagt ved et skjema med tilbud på kobling av deloppdrag 1, 2 og 3. Her var det for busser i kategori 1 angitt ”min 18 seter, 1 rullestol”. Det er imidlertid opplyst fra innklagede at dette skjemaet var utfylt av innklagede, og at angivelsen av kun én rullestolsplass skyldtes en feil fra innklagedes side. Klagenemnda finner derfor ikke grunn til å legge vekt på denne informasjonen i vurderingen av om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist.

(70)     I tegningen av den tilbudte bussen var det tegnet inn én rullestolsplass. Klagenemnda kan ikke se at det er bestridt av innklagede at den inntegnede rullestolsplassen ikke oppfylte dimensjonene som var angitt i kravspesifikasjonen, og legger dette til grunn i det følgende. Innklagede har vist til at valgte leverandør kunne ta ut flere passasjerseter og dermed frigjøre betydelig plass. Avhengig av hvilke seter som ble tatt ut, ville man etter innklagedes syn kunne tenke seg ulike plasseringer av rullestolene.  

(71)     Slik klagenemnda ser det, var det imidlertid antall rullestoler som det ut fra tegningen allerede var plass til som var relevant, og ikke hvor mange det kunne bli plass til. Ut fra tegningen var det ikke plass til noen rullestol dimensjonert etter kravspesifikasjonen.

(72)     Klager har anført at valgte leverandørs tilbud inneholdt motstridende opplysninger om hvor mange rullestoler bussen hadde plass til. Av tilbudet fremgikk tre alternativer når det gjaldt antall rullstolsplasser i den aktuelle busstypen. De ulike alternativene var null, én eller to plasser. I tegningen var det innplassert én rullestol, som det ikke var plass til pga. dimensjonene (se premiss 70); i vedlagt skjema fra bussleverandøren var det opplyst at bussen hadde én rullestolplass (se premiss 68); og av valgte leverandørs materiellbeskrivelse fremgikk det at kravet til to rullestolplasser var oppfylt (se premiss 67). Tilbudet inneholdt således motstridende opplysninger om hvorvidt kravspesifikasjonen om to rullestolsplasser var oppfylt.

(73)     Slik klagenemnda ser det var tilbudet dermed uklart. Denne uklarhet medførte tvil om minstekravet i konkurransen til to rullestolsplasser for busser i kategori 1 var oppfylt og om hvordan tilbudet skulle vurderes i forhold til de øvrige tilbudene. Valgte leverandørs tilbud skulle derfor vært avvist etter forskriftens § 20-13 (1) bokstav f.

(74)     Basert på at nemnda har kommet til at tilbudet skulle ha vært avvist (se premiss (73)), finner nemnda ikke grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler.

Konklusjon:

Ruter AS har brutt forskriftens § 20-13 (1) bokstav f ved ikke å avvise tilbudet fra Oslo Taxibuss AS.

For klagenemnda,

23. februar 2009

Per Christiansen