Innklagede avlyste en åpen anbudskonkurranse vedrørende tømming av septiktanker og slamtømming fra renseanlegg. Klagenemnda fant at innklagede hadde hatt saklig grunn for avlysningen, idet kommunen ikke hadde opplyst tildelingskriterienes relative vekt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, jf. forskriftens § 22-2 (2) og (3), og at dette var en feil som innklagede ikke kunne ha rettet opp på annen måte enn ved å avlyse konkurransen og kunngjøre den på nytt. 

Klagenemndas avgjørelse 20. april 2009 i sak 2009/29

Klager:           Kjelsberg Transport AS og Envina IKS

Innklaget:      Midtre Gauldal kommune

Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum og Jakob Wahl.

Saken gjelder: Avlysning av konkurranse.

Bakgrunn:

(1)         Midtre Gauldal kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 29. august 2008 en åpen anbudskonkurranse om tømming av septiktanker, samt slamtømming av Budal og Soknedal renseanlegg fra 1. januar 2009 til 31. desember 2013.

(2)         I kunngjøringen punkt II.1.2 ”Type Tjenesteanskaffelse” var det opplyst følgende:

”Tjenestekategori: 16”

(3)         Av kunngjøringen punkt II.1.6 fremgikk det at CPV-klassifisering var 90112300.  

(4)         Fra konkurransegrunnlaget hitsettes fra punkt 2.12 om kriterier for tildeling av kontrakt:

”Midtre Gauldal kommune vil velge det anbud som etter en helhetsvurdering er det økonomisk mest fordelaktige i avtaleperioden. Følgende kriterier oppsatt i ikke-prioritert rekkefølge vil bli lagt til grunn i vurderingen:

·        Totalkostnad for oppdragsgiver i avtaleperioden

·        Gjennomføring, responstider ved anrop og HMS

·        Organisering, reservekapasitet/beredskap og kvalitetsrutiner

·        Kjøretøy og utstyr, herunder fleksibilitet i utstyrsparken, reservemateriell og lignende

·        Faglig og annen kompetanse

·        Erfaringer med tilsvarende oppdrag/referanser”

(5)         Videre hitsettes fra konkurransegrunnlaget punkt 2.6 ”Avvisning av anbudet”:

”Midtre Gauldal kommune forbeholder seg retten til å avvise anbud som ikke baserer seg på vedlagte anbudsformular. Oppdragsgiver forbeholder seg videre retten til å avvise:

·        Samtlige innkomne anbud uansett grunnlag”

(6)         Fra konkurransegrunnlaget punkt 3 ”Krav til oppdragstaker og arbeidsbetingelser” hitsettes:

”15) Forskrifter for kommunal slamtømming i Midtre Gauldal av 29.04. 1992 skal overholdes i ethvert henseende. For øvrig skal oppdragstaker overholde annet gjeldende regelverk som gjelder i forbindelse med utføring av oppdraget.”

(7)         Innen tilbudsfristens utløp 1. oktober 2008 mottok innklagede fire tilbud, herunder fra Kjeldsberg Transport og Envina IKS i fellesskap (heretter kalt klager) og Winsnes Maskin og Transport AS. 

(8)         I brev av 22. oktober 2008 ble klager meddelt at Winsnes Maskin og Transport AS (heretter kalt valgte leverandør) var tildelt kontrakten.

(9)         Klager ba om en nærmere begrunnelse for tildelingsbeslutningen i brev av 28. oktober 2008.

(10)     Innklagede besvarte dette i brev av 10. november 2008:

”Anbudet om tømming av septikk i Midtre Gauldal kommune hadde vært vunnet av Kjelsberg hvis vi kun hadde forholdt oss til pris. Det som gjør at Winsnes vinner er at de tilbyr en betydelig lavere responstid ved akutte situasjoner. Responstid er et viktig parameter for det servicenivå kommunen ønsker og forskjellen mellom 24 timer og 2 timer er vesentlig i så måte.”

(11)     I brev av 18. november ba klager på nytt om en nærmere begrunnelse. Videre ble det presisert følgende:

”I brevet av 10.11.2008 opplyses det kun at lavere responstid har oppveid for 0,5 % prisforskjell. Det synes ut fra dette brevet at dere har lagt vekt på at Kjelsberg Transports responstid ved akuttsituasjoner er 24 timer. Det er ikke riktig. Det vises til vårt tilbud hvor det fremgår at responstiden er max 2 timer ved akuttsituasjoner, eller tidligere ved behov.”

(12)     Innklagede besvarte dette i brev av 28. november 2008, og opplyste at tildelingsbeslutningen ble opprettholdt. Fra brevet hitsettes:

”Da det i konkurransegrunnlaget ikke opplyses om verken vekting av kriterier eller prioriteringer blant tildelingskriteriene må og skal alle kriteriene vurderes likt, jf. lov om offentlige anskaffelser § 13 ledd 1 om valg av total økonomisk mest fordelaktige tilbud og § 13 ledd 2 om prioritering av tildelingskriterier knyttet til kontraktsgjenstanden.

Følgende matrise viser score som fremkommer gjennom vurdering av tildelingskriteriene.

Kriterier                                               Vekting                      Kjelsberg                    Winsnes

Total kostnad                            16,67 %                      1,7                              1,5

Gjennomføring,                        16,67 %                      0,8                              1,7

responstid og HMS

Org., reserve og kvalitet           16,67 %                      1,7                              1,7

Kjøretøy og utstyr                    16,67 %                      1,7                              1,3

Kompetanse                              16,67 %                      1,7                              1,7

Referanser                                 16,67 %                      1,7                              1,7

                                                  100,02 %                    9,2                              9,5

Rangering                                                                     2                                 1

Alle kriterier er scoret på en skala fra 1 til 10 hvor 10 er best. Disse er videre kalkulert på bakgrunn av vekting av kriteriene.

[…]

Gjennomføring, responstid og HMS

Tilbyderne var like i forhold til gjennomføring og HMS, på responstid skilte det 50 % (WI 1 time og KJ 2 timer) i favør WI. Dette ble utslagsgivende for score og gjorde at WI vant dette kriteriet.”

(13)     Klager påklaget tildelingsbeslutningen i brev av 5. desember 2008.

(14)     I brev av 17. desember 2008 ble klager meddelt at konkurransen var avlyst:

”Grunngivningen til dette er konkurransegrunnlagets oppbygning og innhold som strider med prinsippene om forutberegnelighet. Vi viser i denne sammenheng til lov om offentlige anskaffelser § 22-1.

Vi ønsker å revidere konkurransegrunnlaget slik at det blir mer forutberegnlig og at alle tilbydere har mulighet til å konkurrere på like vilkår.”

(15)     Innklagede kunngjorde konkurransen på nytt 15. januar 2009. Tilbudsfrist var satt til 2. mars 2009.

(16)     Fra konkurransegrunnlaget hitsettes fra punkt 4 ”Tildelingskriterier”:

4.1 Generelt

Tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige basert på følgende kriterier som er skissert i tabellen nedenfor:

(17)     Det ble avholdt et møte mellom klager og innklagede den 22. januar 2009.

(18)     I brev av 23. januar 2009 gav innklagede visse tilleggsopplysninger til konkurransegrunnlaget. Fra brevet hitsettes følgende:

”Pr. dags dato kjøres fett fra alle disse stedene ut på jorde på eiendommen gbnr. ¼. Dette er en ordning som ikke er godkjent av Fylkesmannen.”

(19)     I brev av 30. januar 2009 varslet klager om at avlysningen av den opprinnelige konkurransen ville bli klaget inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser.

(20)     Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 13. februar 2009. I prosesskriv av 4. mars 2009 opplyste innklagede at det verken ville bli inngått kontrakt eller gjennomført tilbudsåpning i den nye konkurransen før klagenemnda hadde behandlet saken.

(21)     I e-post til innklagede av 27. mars 2009 bad klagenemndas sekretariat om å få opplyst den anslåtte verdien av anskaffelsen.

(22)     Innklagede opplyste følgende i e-post av 27. mars 2009:

”Vår totalpris for anbudet er ca 5 mill. kr., dette er totalpris inkl. opsjons år og bruk av opsjoner ihht. konkurransegrunnlaget.

Kostnadsmessig er det vanskelig å gi et sikkert svar da dette avhenger av tømme- og spyletakt i avtaleperioden.”

Anførsler:

Klagers anførsler:

(23)     Innklagede hadde ikke saklig grunn til å avlyse den første konkurransen. Dette fordi konkurransegrunnlaget etter klagers syn ikke var uklart.

(24)     Når det gjelder volumgrunnlaget, kan klager ikke se at konkurransegrunnlaget er endret på dette punkt. Som en følge av møtet mellom partene i januar 2009, ble det i brev av 23. januar 2009 opplyst hvordan dagens fordeling av tanker er. Antall tanker er opplyst både i det opprinnelige og i det nye konkurransegrunnlaget, uten at det er foretatt en fordeling etter størrelse. Opplysningene om tankenes størrelse er etter klagers syn en saksopplysning, og vil ikke virke inn på evalueringen som skal foretas. Klager kan således ikke se at dette er klargjørende i forhold til evalueringen av kriteriet pris, og endrer heller ikke på evalueringen som vil bli foretatt i den nye konkurransen. Ved den opprinnelige evalueringen ble prisen etter det opplyste beregnet ut fra gjennomsnittlig pris på de ulike kategoriene, noe som også synes å være hensikten nå.

(25)     Klager kan heller ikke se at punktet om tømming av fett er endret. Det følger av brev av 23. januar 2009 at dagens ordning med tømming av fett på jorde ikke er godkjent av fylkesmannen. Etter klagers syn er dette kun en presisering av det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Det fulgte av det opprinnelige konkurransegrunnlaget at oppdraget måtte utføres i henhold til gjeldende regelverk. I dette ligger det at tømming av fett på et jorde ikke er i henhold til kravspesifikasjonen. Klager er imidlertid kjent med at valgte leverandør har benyttet denne tømmemetoden under utførelse av oppdraget for innklagede i gjeldende kontraktsperiode. Dersom valgte leverandør tilbød denne metoden i den først utlyste konkurransen, skulle det i så fall ha medført avvisning av tilbudet eller tillegg i prisen da den tilbudte tømmemåten ikke er i henhold til forskriftene. Levering av fett til godkjent anlegg lå allerede inne i det opprinnelige tilbudet fra klager.

(26)     Når det gjelder tildelingskriteriene, kan klager ikke se at disse i seg selv er uklare. Det er innklagedes evaluering som har vært feilaktig, og ikke kriteriene i seg selv. Den aktuelle anskaffelsen er utlyst som en nasjonal konkurranse, det vil si at konkurransen reguleres av forskriftens del I og II. Oppdragsgiver har ikke plikt til å vekte eller prioritere tildelingskriteriene på forhånd for anskaffelser under EØS-terskelverdi/nasjonale konkurranser. Det foreligger heller ingen plikt til å gi tildelingskriteriene/alle underkriterier samme vekt i evalueringen. Oppdragsgiver er kun avskåret fra å gi kriteriene en uventet eller unaturlig vekt. Klager kan ikke se at det opprinnelige konkurransegrunnlaget var uklart, eller i strid med regelverket på dette punktet, og forskriften er ikke til hinder for at innklagede hadde foretatt en vekting i samsvar med den som var oppstilt i det nye konkurransegrunnlaget uten at det var opplyst om dette på forhånd. En slik vekting ville ikke vært uforutsigbar, og det er ingen plikt til å gi alle kriterier lik vekt.

(27)     Klager reagerte på evalueringen av kriteriet ”responstid i akuttsituasjoner”, og ikke konkurransegrunnlaget som sådan. Innklagede opplyste først at klager hadde en responstid på 24 timer mot det vinnende tilbuds responstid på to timer. Etter klage fra klager ble det avdekket av innklagede hadde lagt feil responstid til grunn for klager. Basert på innklagedes opprinnelige tilbakemelding, skulle partene ha lik responstid i akuttsituasjoner. I brev av 28. november 2008 er responstiden for valgte leverandør endret til én time, uten at dette er forklart nærmere. En forskjell i responstid på én time i akuttsituasjoner (som er ett av tre underpunkter) har medført 0,9 poeng høyere score for valgte leverandør, og ble således utslagsgivende for valg av leverandør. Sett i lys av forskjellen i poengscore på de øvrige punktene, samt reell forskjell i tid, fremstod evalueringen som usaklig og urimelig. Innklagede kunne imidlertid ikke avlyse konkurransen på grunn av denne feilen.

(28)     Dersom evalueringen var blitt korrekt gjennomført, ville klager hatt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det vises til at klager hadde lavest totalpris, jf. matrisen i brev av 28. november 2008. Klager forstår innklagedes prosesskriv av 4. mars 2009 slik at innklagede er enig i at klager har levert inn det økonomisk mest fordelaktige tilbudet (selv om innklagede i utgangspunktet anså valgte leverandør for å ha det økonomisk mest fordelaktige tilbudet). Kontrakt skulle således vært tildelt klager. I tillegg tilbød valgte leverandør en tømmeløsning for fett som ikke var i henhold til forskriftskrav. Dette skulle enten medført avvisning av tilbudet eller pristillegg for valgte leverandør, og ville økt poengdifferansen i favør av klager.

(29)     Som grunnlag for avlysning av konkurransen, har innklagede også vist til at kommunen har forbeholdt seg retten til i enhver situasjon å avlyse konkurransen. En oppdragsgiver har imidlertid ikke adgang til på generelt grunnlag å forbeholde seg retten til å avlyse konkurransen. Dette er i strid med forskriften som krever at det foreligger saklig grunn.

(30)     Innklagede har videre vist til at små forskjeller i evalueringen kunne endre rekkefølgen mellom tilbyderne. Det er ikke uvanlig at det er små forskjeller mellom tilbyderne, og dette kan ikke være noen grunn til å avlyse en konkurranse. For øvrig bemerkes at innklagede selv oppga total score for klager til å være 9,2 mens delsummene viser at riktig poengscore var 9,3.

(31)     Etter klagers syn foreligger det således ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen. Innklagede har anledning til å avlyse den nylig utlyste konkurransen og omgjøre avlysningen. Dersom innklagede ikke aksepterer å avvente innlevering av tilbud i den nye konkurransen inntil klagenemnda har behandlet saken, bes klagenemnda ta stilling til spørsmålet om erstatning for positiv kontraktsinteresse, alternativt negativt kontraktsinteresse.

Innklagedes anførsler:

(32)     Det opprinnelige konkurransegrunnlag er både i struktur og i krav meget svakt. Dette vises igjen i mengden av korrespondanse mellom aktørene i etterkant av tildelingen. Tildelingskriteriene er ustrukturerte og vanskelige for både tilbydere og oppdragsgiver å forholde seg til, noe som svekker forutberegneligheten. På bakgrunn av de punkter som klager hadde meldt og innklagedes egne opplevelser, ønsket innklagede å avlyse for å gå ut i en anbudsrunde hvor forutberegnelighet og ryddighet ble bedre ivaretatt. Matrisen i brev av 28. november 2008 viser at det var marginale forskjeller (0,3 poeng i en 1-10 skala) mellom de to beste tilbyderne. Dette betydde at små justeringer i vurderingene til anbudsgruppen kunne gi store utslag.

(33)     Etter innklagedes syn er det nye konkurransegrunnlaget vesentlig forbedret med hensyn til forutberegnelighet. Tildelingskriteriene er tydeligere på hva som er viktig og mindre viktig. Tildelingskriteriene er også vektet for å oppfylle kravene i forskriftens § 22-2. Videre la innklagede merke til at det i den første konkurransen var forskjeller på hvor tilbyderne skulle tømme fett. Dette ble ansett som kostnadsvridende da tilbydere som ikke kjente til tømmemetoden priset seg høyere enn de som kjente til den. Etter innspill fra klager ble også volum for de enkelte tjenestene tatt inn.

(34)     I tillegg bemerkes at det under punkt 2.6 i konkurransegrunnlaget fremgikk at innklagede forbeholdt seg retten til å avvise samtlige tilbud uansett grunnlag.

(35)     Argumentet med at innklagede gjør dette for å oppnå positiv kontraktsinteresse, alternativt negativ, oppleves urimelig da dette aldri har vært intensjonen. Den eneste faktor som gjør at avlysningen kan betraktes slik er at innklagede i anbudsprosessen kan ha en positiv kontraktsinteresse gjennom det faktum at alle tilbydernes priser ble sendt ut i anskaffelsesprotokollen av 2. oktober 2008. Dette ble beklaget i møte med klager 22. januar 2009.

(36)     Det er for øvrig ikke tilfelle at klager var lavest på pris. Klager var lavest på fem av 12 tjenester (inkl. opsjonene) som skulle prissettes, jf. anskaffelsesprotokollen av 2. oktober 2008.

Klagenemndas vurdering:

(37)     Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.

(38)     Klager har anført at anskaffelsen følger forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II. Innklagede har imidlertid opplyst at anslått verdi av anskaffelsen var ca kr. 5 millioner, jf. e-post av 27. mars 2009. Ettersom anskaffelsen er en prioritert tjeneste etter forskriftens Vedlegg 5 nr. (16), jf. kunngjøringen punkt II.1.2 (c) og punkt II.1.6, legger nemnda til grunn at anskaffelsen følger forskriftens del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.

Hvorvidt innklagede hadde rett til å avlyse konkurransen

(39)     Klager har anført at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse den første konkurransen, og at klager etter en riktig tildelingsevaluering skulle vært tildelt kontrakten.

(40)     Av forskriftens § 22-1 (1) følger det at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en ”saklig grunn”. Hvis det ved kunngjøring av konkurransen er gjort feil som ikke kan rettes under saksgangen, vil dette i seg selv tilsi at konkurransen må reverseres ved avlysning, eventuelt gjennomføres ved ny konkurranse med forhandling etter forskriftens § 14-3.

(41)     Innklagede har trukket frem flere forhold som grunnlag for at det var saklig grunn til å avlyse den første konkurransen. Klagenemnda vil først vurdere om unnlatelsen av å angi den relative vekten til tildelingskriteriene var en saklig grunn til avlysning.

(42)     Det følger av forskriftens § 22-2 (2) og (3) at oppdragsgiver har plikt til å angi den relative vektingen av kriteriene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, med mindre dette av påviselige grunner ikke er mulig. I så fall skal oppdragsgiver angi kriteriene i prioritert rekkefølge med det viktigste først.

(43)     I den foreliggende sak er det på det rene at kriterienes relative vekt ikke var oppgitt i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget, og det forelå dermed et brudd på forskriftens § 22-2 (2).

(44)     Vektingskriteriene kan ikke innføres under anbudsevalueringen. Når konkurransen er kunngjort uten pålagt vekting av oppdragsgivers tildelingskriterier, er en beslutning om tildeling unndratt effektiv etterprøvbarhet ved klagebehandling, jf. lovens § 5. En slik feil kan derfor ikke rettes på annen måten enn ved at konkurransen reverseres - og da med korrekt angivelse av tildelingskriterier med angitte vekttall.

(45)     Basert på at dette er en feil som nemnda ikke kan se at innklagede kunne reparere uten å avlyse konkurransen og kunngjøre den på nytt, finner nemnda at det var saklig grunn til å avlyse konkurransen etter forskriftens § 22-1 (1).   

(46)     Ut fra det resultat nemnda er kommet til, finner nemnda ikke grunn til å vurdere om innklagede også ville hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen på basis av de øvrige forhold innklagede har trukket frem, eller klagers anførsel om at selskapet skulle vært tildelt kontrakten om innklagede hadde foretatt en riktig tildelingsevaluering.

Konklusjon:

Midtre Gauldal kommune har ikke brutt regelverket ved å avlyse den første konkurransen.

For klagenemnda,

20. april 2009

Kai Krüger