Innklagede gjennomførte en anskaffelse om
leie av lokaler for plassering av IT-utstyr, jf. forskriften § 1-3 (2) bokstav
b. Klager anførte blant annet at kontrakten i realiteten måtte klassifiseres
som en tjenestekontrakt omfattet av forskriften, at konkurransegrunnlaget var
mangelfullt utformet og at innklagede hadde brutt kravet til likebehandling i
loven § 5 ved å forlenge valgte leverandørs tilbud mot et vederlag for tapte
driftskostnader. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket
om offentlige anskaffelser.
Klagenemndas avgjørelse 16. desember 2009 i sak 2009/230
Klager: DigiPlex Norway AS
Innklaget: Politiets Data- og materielltjeneste
Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Krüger og Georg Fredrik Rieber-Mohn.
Saken gjelder: Klassifisering av kontrakt. Utforming av konkurransegrunnlag.
Vedståelsesfrist.
Bakgrunn:
(1)
Politiets Data- og materielltjeneste (heretter
kalt innklagede), kunngjorde 28. juli 2009 en forenklet kunngjøring om
anskaffelse av leiearealer for plassering av IT-utstyr.
(2)
Av kunngjøringen punkt 2.2, Kort
beskrivelse av anskaffelsens art og omfang, fremgikk:
Politiets data- og
materielltjeneste (PDMT) har ansvar for IT- produksjonen i Politi og
lensmannsetaten. I forbindelse med flere pågående IT-prosjekter i Politiet, har
PDMT behov for ytterligere arealer for plassering av operativt IT-utstyr. Målet
med anskaffelsen er leiekontrakt for arealer tilpasset plassering av operativt
IT-utstyr tilhørende oppdragsgiver, såkalt housing.[
]
(3)
Siste frist for inngivelse av tilbud var i
følge kunngjøringen punkt 3.3, Tidsfrister, 17. august 2009.
(4)
Av konkurransegrunnlaget punkt 1.1, Oppdragsgiver,
fremgikk:
Politiets data- og
materielltjeneste, heretter kalt oppdragsgiver, innbyr til konkurranse med
forhandling i forbindelse med anskaffelse av leieavtale med tilhørende
tjenester for plassering av oppdragsgivers IT- og telekommunikasjonsutstyr.
(5)
Av konkurransegrunnlaget punkt 1.3, Prosedyre-
konkurranse med forhandling, fremgikk videre:
Anskaffelsen
gjelder leie av arealer i eksisterende bygg og er unntatt fra
anskaffelsesforskriften § 1-3 b. Anskaffelsen vil imidlertid bli gjennomført
etter reglene om konkurranse med forhandling i ett trinn, jf.
anskaffelsesforskriften § 5-1 slik at anskaffelsesforskriften del I og II får
anvendelse om ikke annet følger av konkurransegrunnlaget.
Anskaffelsesprosedyren
tillater alle interesserte leverandører å gi tilbud. Forhandlinger er
tillatt.
(6)
Fra punkt 2 i konkurransegrunnlaget, KRAV
TIL LEVERANDØREN, fremgikk blant annet at innklagede stilte krav om god
soliditet og at leverandør ikke var dårligere enn A i finansiell
styrke. Innklagede stilte i samme punkt krav om til leverandørenes
tekniske/faglige kvalifikasjoner, herunder god gjennomføringsevne
og godt og velfungerende kvalifikasjonssystem. Fra punkt 2.3.3, Krav
knyttet til leverandørens tekniske/faglige kvalifikasjoner hitsettes:
|
|
Oppdragsgivers kvalifikasjonskrav:
|
Dokumentasjon- skal vise at de stilte krav
er oppfylt
|
|
1.
|
Det kreves god gjennomføringsevne, herunder
|
·
Beskrivelse av leverandørens totale
bemanning. Organisasjonskart vedlegges.
·
Bemanning for dette oppdraget med navn og CV
for kontaktperson som Oppdragsgiver skal forholde seg til
·
Kopi av attester og /eller systemsertifikat
utstedt av akkrediterte sertifiseringsorganer eller tilsvarende
dokumentasjon.
·
Redegjørelse for de maskiner, materiell eller
teknisk utstyr som leverandøren disponerer til gjennomføring av
kontrakten/oppdraget og kontaktopplysninger
|
|
2.
|
Det kreves et godt og velfungerende kvalifikasjonssystem
|
·
Redegjørelse vedrørende leverandørens
kvalitetssystem/- styringssystem
·
Prinsippskisser for redundans innenfor VVS-
og elektroniske anlegg som leverer kjøling og kraft til leiearealene,
herunder prinsippskisser for redundans og driftsikkerhet
·
En beskrivelse av teknisk utstyr som benyttes
som kvalitetssikring
|
[
]
(7)
Av konkurransegrunnlaget punkt 2.5 fremgikk
videre et krav om at tilbyderne måtte ha erfaring fra tilsvarende oppdrag
og dokumentere dette ved en Beskrivelse av relevante oppdrag minst med
opplysning om oppdraget, tidspunkt og omfang.
(8)
Fra konkurransegrunnlaget punkt 3, INNHOLDET
AV LEVERANSEN hitsettes:
3.1 Leveransens
innhold
[
]
PDMT har ansvar for
IT-produksjonen i Politi- og lensmannsetaten. I forbindelse med flere pågående
IT-prosjekter i Politiet, har PDMT behov for ytterligere arealer for plassering
av operativt IT-utstyr.
PDMT ønsker med
dette å få tilbud på leie av arealer tilpasset plassering av operativt
IT-utstyr.
1. Arealet som
tilbys skal være minimum 250 kvadratmeter, med et potensial for utvidelse med inntil 100 %. Tilbyder skal angi hvor lenge opsjonen på utvidelse løper.
2. Inkludert i
arealet skal være
a. eget rom i
tilknytning til datarom for etablering av konsoller med fire arbeidsplasser,
b. lagerrom i
tilknytning til datarom på minimum 12 kvadratmeter,
c. eget
utpakkingsrom enten i tilknytning til datarom eller i tilknytning til
varemottak.
3. Oppdragsgivers
lokale skal:
a. være fysisk
atskilt fra andre leietakeres lokaler ved at det bygges et eget rom for
Oppdragsgiver i serverrommet,
b. være utstyrt med
låser,
c. være sikret mot
innbrudd og brann,
d. ha adgangs- og
sikkerhetssystem under kontroll av Oppdragsgiver.
Oppdragsgivers krav
til sikkerhet er nærmere beskrevet i Kravspesifikasjon, Vedlegg 1.
4. Oppdragsgiver
har behov for å kunne levere varer med bil. Lossing fra bil og inn til
utpakkingsrom må kunne skje effektivt uten bruk av manuell arbeidskraft
(løfting og bæring).
5. Det skal være
gode parkeringsmuligheter i umiddelbar nærhet til lokalene.
6. De leide arealer
må ha redundante støttesystemer for kraft, kjøling og transmisjon.
7. Det må etableres
egen måler for strømforbruk til utstyr som eies og installeres av
Oppdragsgiver.
8. Medgått strøm
til kjøling skal beregnes som en funksjon av Oppdragsgivers strømforbruk over
Oppdragsgivers strømmåler og inngår som en del av prisingen av det
leide areal. Se
nærmere nedenfor under tildelingskriterier, pkt 4.1.
9. Kapasitet på
kraftleveranse til bruk med utstyr eiet av Oppdragsgiver må være minimum
300 kVA fra
oppstart av kontraktsperioden med et potensial for utvidelse med 100 %.
10. Det skal være
mulig å etablere vannkjøling frem til rackene og levere inntil 100 % av
kraftbehovet vha vannkjøling i rack
11. Rapportering på
energiforbruk,
12. System for
brannovervåking og brannslukking,
13. Gode
parkeringsmuligheter, se nærmere Kravspesifikasjonen Vedlegg 1.
14. Redundante
støttesystemer som kraft, kjøling og transmisjon. Se nærmere i
Kravspesifikasjonen
Vedlegg 1.
Tilbudet skal
innleveres med dokumentasjon på at ovenstående tilfredsstilles.
(9)
Fra konkurransegrunnlaget punkt 3.2, Tjenestenivå,
reaksjonstid mv hitsettes:
Det kreves at
leverandøren definerer minimum tjenestenivå. Det skal foreligge system for
feilhåndtering.
Leverandøren skal
nærmere definere tjenestenivået. Herunder skal reaksjonstid ved
henvendelser fra
Oppdragsgiver eller ved feil defineres. Det skal foreligge system for
feilhåndtering, som
skal dokumenteres.
Tjenestenivået skal
forankres i tilbyders organisasjon og det skal oppgis navn og kontaktdetaljer
på kontaktpersoner.
(10) Av konkurransegrunnlaget punkt 3.3, Kontrakt og
kontraktsperiode fremgikk.
Kontraktsvilkår er
vedlagt konkurransegrunnlaget del II. Kontraktsvilkårene vil tilpasses
innholdet av konkurransegrunnlaget, tilbudene og resultatene av forhandlingene.
Kontraktsvilkårene
anses som akseptert av tilbyderen, med mindre det tas uttrykkelig forbehold
eller settes forutsetninger.
Tilbyder skal
presentere tre alternative varigheter på kontrakten, henholdsvis 5+5 år, 10+5
år og 10+5+5 år. Alle alternativer skal prises.
Alle tre
alternativer skal omfatte opsjoner knyttet til økning av areal, strømforbruk mv
inntatt over. Leieprisen for opsjonsarealet skal følge kvadratmeterprisen i
hovedkontrakten for tilsvarende arealkategori.
(11) I følge konkurransegrunnlaget punkt 4, ville kontrakt bli tildelt
det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende
tildelingskriterier:
|
Kriterium
|
Nærmere beskrivelse
|
Vekt (%)
|
|
Pris
|
Prisen skal inkludere følgende
kostnadselementer:
1. Leien oppgis som leie pr måned pr
kvadratmeter fordelt på arealkategorier ferdig etablert.
Leien fordeles på følgende arealkategorier:
Driftsareal for IT utstyr
Tilknyttet areal
2. Hvert av de tre alternativene for kontraktens
løpetid skal prises separat.
3. Strømforbruk til kjøling og alt annet
forbruk
definert som en andel av Oppdragsgivers eget
strømforbruk.
4. Budsjett for felleskostnader, som skal
inkludere drift- og vedlikeholdsbudsjett. Det skal angis hva felleskostnadene
er estimert å utgjøre per kvadratmeter leid areal. Driftsbudsjettet skal
minimum omfatte følgende punkter:
Vasking og rydding
Strøm til fellesarealer og felles
infrastruktur
Oppvarming og lys
Administrasjon felles sikkerhetssystemer,
herunder innbruddsalarm til ytterdør og
eventuelle vinduer
Søppeltømming
Snørydding
Forsikring av fellesarealer
5. Oppstart av kontrakten skal finne sted
mellom
1.11.09 og 31.12.09. Oppdragsgiver ønsker
oppstart så tidlig som mulig innenfor dette
tidsrom. Ved evalueringen av kostnader vil
det
legges inn et tillegg på kroner 150.000 per
dag
oppstarten vil finne sted senere enn
1.11.09.
Mindre avvik fra kravspesifikasjon kan
aksepteres for en kortere overgangsperiode etter oppstart.
Eventuelle etablerings-, og
tilpasningskostnader skal tas inn som en del av leien.
|
60
|
|
Kvalitet
|
1. Lokalisering med avstand fra Oslo
sentrum, og plassering i forhold til øvrige driftssentraler for Politiet, dog
slik at avstand ikke kan overstige 40 km fra Oslo sentrum.
2. Tilbyder skal dokumentere gode drifts- og
sikkerhetsrutiner som tilfredsstiller
Oppdragsgivers behov.
3. Tilbyder skal dokumentere
referanseoppdrag som dokumenterer at Tilbyder er i stand til å levere høy og
konsistent kvalitet i hele
kontraktsperioden. Oppdragsgiver forbeholder
seg rett til å be om referansepersoner.
4. Kvalitet og standard på bygg, lokaler og
tekniske anlegg
5. Driftssikkerhet og redundans. Må opplyses
om redundans oppgis etter 1+n prinsipp eller 2n
prinsipp.
6. Sikkerhet for leveransen gjennom hele
kontraktsperioden, inkludert evt.
opsjonsperioder.
7. Opsjon på tilleggsareal.
|
40
|
(12) Av konkurransegrunnlagets vedlegg 1, Kravspesifikasjon
fremgikk:
Sikkerhet
Oppdragsgiver har
særlige behov til sikkerhet i Lokalene. Utleier skal tilfredsstille følgende
krav:
Oppdragsgiver
skal selv drifte adgangskontrollsystemet. Dette gjelder inn til Oppdragsgivers
områder, som serverrom, utpakkingsrom og lagringsrom. Oppdragsgiver skal være
med når det bestemmes hvor de forskjellige adgangskontrollørene skal plasseres.
Adgangskontrollsystemet skal kunne logge, og alle logger skal lagres hos
Oppdragsgiver.
Det skal bygges
et separat rom i serverrommet for Oppdragsgiver. Rommet skal ha
eget låsesystem som
driftes av Oppdragsgiver.
Kun ansatte hos
Oppdragsgiver har tilgang til Oppdragsgivers serverrom. Alle andre
skal til enhver tid
følges av en fra Oppdragsgiver.
For de andre
delene av Oppdragsgivers leide lokaler, gis det tilgang for eksterne (Utleier
og dennes samarbeidspartnere) kun etter vandelssjekk og informasjonssamtale.
Oppdragsgiver står ikke for utgifter som måtte påløpe som følge av vandelssjekk
og informasjonssamtale.
Det skal være
mulighet for å kunne bygge et gitter inne på serverrommet. Oppdragsgiver vil gi
beskjed i god tid før ferdigstillelse dersom gitteret ønskes installert.
Det skal
installeres innbruddsalarm knyttet til både ytterdører og Oppdragsgivers
eksklusive område.
Det skal være
kameraovervåking i lokalene. Oppdragsgiver ønsker selv å velge hvor
disse skal
plasseres og alle data skal lagres hos Oppdragsgiver.
Varslingstavle og
måleutstyr skal befinne seg på utsiden av serverrommet slik at man ikke trenger
å gå inn på serverrommet for å lese av varsler eller målinger.
Det skal finnes
en "panic button" ved inngangsdøren til serverrommet. Den skal
fungere slik at man
kan få aksess til serverrommet i krisetilfeller hvor man ikke har tid
til å vente til en
fra Oppdragsgiver møter opp. Krisetilfeller inkluderer brann, vannlekkasje og
tap av store mengder kjølekapasitet. Det skal utarbeides egen instruks som
nærmere beskriver hva som utgjør en krisesituasjon. Oppdragsgiver ønsker å
velge hva slags "panic button" som skal installeres. Ved utløsning av
"panic button" skal det gå SMS-varsel til Oppdragsgiver. Liste over
de som skal ha varselet vil Oppdragsgiver oversende før oppstart av
leieforholdet, når systemet er installert.
Luft
Det skal være
stabil temperatur og fuktighet i serverrommet. I forkant av IT-utstyret skal
temperaturen være
24 grader C +/- 2 grader C, med en luftfuktighet på 45% +/- 10 %.
Lys
Lysstyrken skal
utgjøre 350 LUX 1 meter over gulvnivå.
Kjøling
Det skal være
mulighet for etablering av vannkjøling for inntil 100 % av rackene. Denne
muligheten må være på plass fra oppstart av kontraktsperioden.
Brann
Arealet skal ha
automatisk slukkesystem etablert i henhold til gjeldende lov og forskrift.
Det leide areal
skal være sikret med både termisk ionisk og optisk brannsikringssystem.
Arealet skal også
være sikret med høysensitiv røykvarsler.
Vegger og gulv
Serverarealet skal
befinne seg innenfor en sone som bygningsmessig er særlig beskyttet mot
brann. Størrelsen
(footprint) på rack er fra 0,6 til 1,0 kvadratmeter. De største rackene kan veie inntil 1500 kg. Gulvet skal bygningsteknisk være
konstruert for å tåle vekten av IT utstyret. Dette defineres nærmere som en del
av endelig utstyrsplassering.
Redundans
Det skal foreligge
ekte redundans (1+N) på alle kapasiteter i løsningen.
Det er
tilstrekkelig med én kommersiell krafttilførsel til lokalene. Tilbudsgiver skal
levere reservekraft med kapasitet for full drift.
Det skal etableres
to uavhengige UPS kurser med batteribank som dekker kraftbehovet i
minimum 10
minutter.
Det kreves
redundans for kjøling som muliggjør drift og vedlikehold uten driftsavbrudd.
Det kreves to
uavhengige føringer for fiber-transmisjon (eksterne teleforbindelser) som er
uavhengig av øvrig leveranse.
Parkering
Det skal være mulig
å parkere på tjenestestedet med minimum 4 biler.
(13) Av punkt 1.7, Drift- og servicekrav i LEIEAVTALE
vedlagt konkurransegrunnlaget fremgikk:
For hoveddelen av
leieobjektet som skal benyttes som datarom er det en rekke særlige
forutsetninger knyttet til bygningsmessige forhold, infrastruktur,
driftsforhold og driftsikkerhet som reguleres av særlige drifts- og servicekrav
inntatt i Avtalens vedlegg.
(14) Av leieavtalens punkt 3.1 fremgikk at kontraktspartene ved
avtaleslutning ville føre inn en angivelse av det totale vederlaget som
innklagede måtte betale for arealer og tilhørende tjenester per m2, leie av
arealer per måned per m2 og en angivelse av tilhørende tjenester per måned per
m2 ihht Drifts og Serviceavtalen.
(15) I følge leieavtalen punkt 3.3, Betaling, fremgikk:
Leien skal
faktureres forskuddsvis hvert kvartal. Leien skal videre spesifiseres på
faktura med hvilken sum som representerer avtalt leie. Alle ekstra tjenester
som leveres i tillegg til husleien, skal spesifiseres adskilt fra leiebeløpet.
[
]
(16) I følge leieavtalens punkt 4.3, Drift
fremgikk:
Tilbyder skal levere
tilhørende tjenester for drift av de leide arealer i henhold til Vedlegg A
Drifts- og Serviceavtale. Ved motstrid mellom denne leieavtale og Drifts- og
Serviceavtalen skal særreguleringer i sistnevnte ha forrang.
(17) Leieavtalen inneholdt videre blant annet reguleringer om Arbeids-
og lønnsforhold, vedlikehold (som blant annet utvendig vedlikehold av
leiearealet, vedlikehold av vann- og avløpsnett, adgangskontrollsystemer,
sikkerhets- og brannvarslingsystemer som ikke er til leietakers eksklusive
bruk, renhold av fasade, tekniske rom, innvendig vedlikehold osv.), fremleie,
eierskap og eierskifte, fraflytting og konsekvensene av vesentlig mislighold
fra en av partenes side ved gjennomføringen av avtalen.
(18) Av leiekontraktens Vedlegg A , Drifts- og Serviceavtale,
fremgikk:
[Dette vedlegg
skal utarbeides og spesifiseres nærmere i samarbeid med Leverandøren, i
overensstemmelse med Konkurransegrunnlagets Kravspesifikasjon, Vedlegg 1.]
(19) Innen tilbudsfristens utløp, mottok innklagede to tilbud, ett fra
DigiPlex AS (heretter kalt klager) og ett fra Redimi AS.
(20) Den 8. august 2009 sendte klager følgende e-post til innklagede:
Det vises
til konkurransegrunnlaget vedlegg 3 Prismatrise. Slik vi forstår
konkurransegrunnlaget, antas det at det leveres et areal samt ytes support og
driftstjenester. Sistnevnte tjeneste vil være en mva-pliktig tjeneste. Vi
forstår det likevel slik at man i prismatrisen ønsker en samlet pris for
arealet og øvrige tjenester og at den angitte pris skal inkludere eventuell
merverdiavgift. Er dette en korrekt forståelse?
(21) På bakgrunn av klagers e-post 8. august 2009, kunngjorde innklagede
følgende tilleggsopplysninger på Doffin:
I
henhold til leiekontraktens pkt 3.3 er det ikke anledning for utleier å
fakturere de leide arealer med merverdiavgift. Når det gjelder support og
driftstjenester kan disse faktureres med merverdiavgift så langt loven pålegger
dette.
Oppdragsgiver
ønsker en samlet pris for arealet inkludert tjenester, og den samlede prisen
som oppgis i prismatrisen skal derfor inkludere eventuell merverdiavgift på
tjenesteelementet i leveransen.
(22) Informasjonen ble også sendt tilbyderne per brev 11. august 2009.
(23) Tilbyderne innga 11. september 2009 endelig og revidert tilbud på
bakgrunn av gjennomførte forhandlinger.
(24) I brev 1. oktober 2009 ble klager informert om at Redimi AS ville
bli tildelt kontrakt. Fra meddelelsesbrevet hitsettes:
1. Innledning
Anskaffelsen
gjelder leie av arealer for plassering av servere og IT-utstyr (såkalt housing)
som skal driftes av Politiets Data- og Materielltjeneste (PDMT).
[
]
3. VURDERING AV
TILBUDENE
[...]
3.2 Pris/kostnader
[
]
Ved beregning av
leiepris er lagt til grunn tilbudte priser for areal, herunder areal for
plassering av IT utstyr og tilleggsareal, felleskostnader og prisjustering med
2,5 % pr år. [
]
3.2.2 Strøm mv
Begge tilbydere
fakturerer strøm etter forbruk, dog slik at det er noen forskjeller mellom
beregningsmodellene. Det er imidlertid ikke mulig å fastslå hvilken modell som
gir høyere eller lavere kostnader, og tilbudene er vurdert som like på dette
punkt.
Ved valg av
DigiPlex vil montering av strømuttak være en tilleggskostnad som prises i
henhold til prisliste for øvrige tjenester. Remidis tilbud omfatter ferdig
monterte uttak som antas å dekke PDMTs estimerte behov. Kostnadene forbundet
med dette er så vidt lave i forhold til prisforskjellen at det ikke er funnet
nødvendig å beregne forskjellene nøyaktig. Det er derfor i evalueringen lagt
til grunn at tilbudene er jevnbyrdige mht. strøm og tilknyttede kostnader.
3.2.3.
Felleskostnader
I forhold til
budsjett for felleskostnader har begge tilbydere angitt estimerte
felleskostnader pr. mnd, hvor minimumskravene for innhold er oppfylt.
DigiPlex ga et past
påslag på 6, 25 % av leiepris, mens Remidi ga en fast månedspris som er
gjenstand for prisregulering. Kostnadene er tatt med i beregningen av samlede
kostnader.
[
]
I tillegg til leie
kommer i Remidis tilbud en engangskostnad på NOK 1.400.000 som skal dekke
etablerings- og tilpasningskostnader. Ved evalueringen er det beregnet
sluttkostnad for dette beløpet basert på en rente på 5 % og betaling av
etableringskostnad ved avtalens oppstart.
3.3 Kvalitet
3.3.1 Lokalisering
[
]
3.3.2 Tjenestenivå,
reaksjonstid
Begge tilbyderne
har beskrevet gode systemer for feilhåndtering, herunder tjenestenivå og
reaksjonstid ved systemfeil og lignende. [
]
3.3.3 Dokumentasjon
av gode drifts- og sikkerhetsrutiner
Begge tilbydere har
gitt en beskrivelse av sin leveranse som oppfyller oppdragsgivers behov. [
]
3.3.4 Dokumentasjon
av referanseoppdrag
[
]
3.3.5 Kvalitet og
standard på bygg, anlegg og teknisk utstyr.
Tekniske løsninger
er vurdert som like gode hos begge tilbydere.
3.3.6
Driftsikkerhet
Begge tilbyderne
har beskrevet et tjenestenivå og system for krisehåndtering som tilfredsstiller
oppdragsgivers krav. Begge har oppgitt redundans etter 1+n prinsippet.
Driftsikkerheten vurderes som like god hos begge tilbydere.
3.3.7 Sikkerhet for
leveransen gjennom kontraktsperioden
Begge tilbydere har
levert tilfredsstillende dokumentasjon på sikkerhet for leveransen gjennom
kontraktsperioden, herunder også redegjort for det underliggende
utleieforholdet.
[
]
DigiPlex har lenger
historikk, flere kunder og fremstår som mer etablert, og er derfor gitt noe
høyere score i forhold til sikkerhet for leveransen i hele avtaleperioden.
3.3.8 Opsjon på
tilleggsareal
Redimis opsjoner på
areal og strøm har lenger varighet og er mer fleksible enn DigiPlex. DigiPlex
opsjon har en varighet på ca. et halvt år, hvilket gir PDMT kort tid til å
vurdere fremtidige behov. Redimi er derfor gitt høyere score på dette punktet
[
]
Redimis tilbud
vurderes som best, og sluttforhandlinger med Remidi vil bli innledet med sikte
på å inngå kontrakt. Inngåelse av kontrakt er avhengig av at endelig befaring
og sluttforhandlinger bekrefter at PDMTs forutsetninger og krav er oppfylt.
(25) Klager påklaget tildelingen og begjærte midlertidig forføyning. Fra
Oslo byfogdembetes kjennelse 30. november 2009 hitsettes:
1.
1. Politiets data- og materielltjeneste
forbys å inngå endelig kontrakt om anskaffelse av leiearealer for plassering av
IT-utstyr inntil det foreligger endelig uttalelse fra KOFA, med tillegg av 7
virkedager.
2.
Saksomkostninger tilkjennes ikke.
(26) På bakgrunn av den midlertidige forføyningen forlenget klager
vedståelsesfristen på tilbudet sitt til 15. januar 2010. Redimi AS var i
utgangspunktet ikke villig til å forlenge vedståelsesfristen på tilbudet sitt.
(27) På bakgrunn av at Redimi AS ikke ønsket å forlenge tilbudets
vedståelsesfrist, utarbeidet innlagede en egen avtale med selskapet hvor
innklagede forpliktet seg til å betale Redimi AS 399.840 NOK per måned fra og
med 1. november 2009 for forlengelse av vedstålesesfristen. Fra avtalen
hitsettes:
Vedståelseserklæring
Redimi AS forlenger gydighetstiden for vårt
tilbud inntil PDMT har fått opphevet midlertidig forføyninger i det norske
rettsystemet, og er i juridisk stand til å signere opprinnelig kontrakt.
Tilbudet som vedstås gjelder leie av arealer
for plassering av IT-Utstyr, som levert 17/8-09 med presiseringer pr 28/8-09 og
11/9-09.
Vedståelseserklæringen gjelder ved mottagelse
av dette dokumentet i signert stand innen klokken 23:59 lørdag 30/10-09 til
Redimi AS.
Som kompensasjon for Redimi AS løpende
kostnader under den forlengede vedståelsesperioden betaler PDMT følgende:
NOK 399.840,- /mnd fra og med 1/11-2009
Beløpet faktureres etterskuddsvis per 30
dager.
Beløpet tilsvarer tapt inntekt beregnet som
PDMTs netto leiekostnader, med fratrekk av løpende felleskostnader, som ikke
ses på som rimelige å belaste all den tid lokalene ikke vil bli benyttet i
denne tidsperioden. Beløpene er fritatt for MVA, da beløpene kun gjelder areal,
som leies ut til PDMT, eks mva.
Det tas forbehold om at prisene fra andre
underleverandører enn Rent A Rack AS vil kunne justeres noe som følge av at nye
tilbud må innhentes fra slike underleverandører. Slike endringer vil kunne
medføre endring i månedvederlag eller etableringskostnader så langt slike
endringer fører til økte kostnader for Redimi AS eller Rent A Rack AS.
Redimi AS PDMT
Oslo den 30/10-09 Oslo
den 30/10-09
(28) Klager ble i ettertid sendt en kopi av dokumentet, med dateringen 5
november 2009 øverst i høyre hjørne av dokumentet.
(29) I e-post 30. oktober 2009 uttalte innklagede at
vedståelseserklæring vedlagt e-posten, aksepteres av PDMT. Redimi AS
presiserte per e-post samme dag at Vedlagte avtale aksepteres av Redimi AS.
(30) Klagen kom inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser per brev
16. oktober 2009.
(31) Klagenemnda fikk per e-post 8. desember tilsendt innklagedes utkast
til leiekontrakt med vedlegg. Av utkast til leieavtale fremgikk at avtalen vil
ha en minste varighet på fem år, og lengst 15 år,hvoretter leieforholdet
opphører uten oppsigelse. Etter leieperioden kan leietaker få fortrinnsrett
fremfor andre leietakere til fornyelse av leieforholdet for en eller to nye
tidsbegrensede perioder, som ved leieforholdets begynnelse skulle settes til
fem år, men med maksimal leieperiode på femten år. Fra leieavtalens punkt 3.1,
Totalt vederlag, Leiesum og tjenestevederlag, hitsettes:
|
|
Totalt per måned for arealer og tilhørende
tjenester pr m2:
|
Leie av arealer per måned pr m2:
|
Tilhørende tjenester pr mnd pr m2 ihht
Drifts- og Serviceavtalen
|
|
Total sum pr m2
|
(
)
|
(
)
|
(
) inkl mva
|
|
296 m2 sikkert og
konkisjonert IT Housing-areal i datasenter*
|
|
(
)
|
|
|
16 m2 tilpasset
kontorareal
|
|
NOK 0,00
|
|
|
0 m2 areal for
sikkerhetssluse, utpakking, lager og lab/testareal
|
|
NOK 0,00
|
|
|
4 parkeringsplasser
|
|
NOK 0,00
|
|
|
Øvrige tjenester
|
|
Etableringskostnad
(
)
|
|
* Opsjon
Kunden har opsjon på å utvide arealet for
sikkert og kondisjonert IT- housing-areal i datasenter med ytterligere inntil
250 kvm i henhold til pkt, 17.
(32) Fra utkast til drift- og serviceavtale hitsettes:
2.
SIKKERHET
2.1
Adgangskontroll
2.1.1
Leverandørens lokaler
Leverandøren
forplikter seg til å drive og vedlikeholde et adgangskontrollsystem basert på
personlige kort med pin-kode og bilde.
Systemet
for adgangskontroll skal logge alle bevegelser i leverandøren sine lokaler.
[
]
2.2
Kameraovervåking
Leverandøren
forplikter seg til å drive og vedlikeholde et kameraovervåkingsystem med opp
til [
] kameraer som monitorerer bevegelser i kritiske soner i leverandørens
lokaler.
[
]
4. BRANNSIKRING
Oppdragsgivers
lokaler skal være sikret med både termisk ionisk og optisk brannsikringsystem.
[
]
5. STRØM
5.1 Installasjoner
Det leveres strøm
på to hovedkurser, hver kurs med en egen separat UPS på 240 kW(300KVA). Det
tilbys tilkoblingspunkter som vist i tabellen under.
[
]
5.2 Forbruk
Oppdragsgiver skal
betale for eget benyttet strømforbruk. Strømforbruket utregnes etter følgende
modell.
[
]
4.
Administrasjonskostnad til Leverandør på (
) % av det totalt utregnede
strømforbruk
[
]
6. KJØLING
Leverandør
forplikter seg til å levere kjøling i datahall basert på standard luftkjøling
under datagulv.
[
]
RESPONSTID VED FEIL
11.1 Responstid ved
melding om feil og driftsforstyrrelser
Feil og
driftsforstyrrelser rettes til Redimi og Rent A Racks døgnbemannede vakttelefon
på nummer 21992346. Innenfor normal arbeidstid skal retting av kritiske feil
være påbegynt innen en time beregnet fra det tidspunkt feilen ble
oppdaget/driftsforstyrrelsen oppsto. Utenfor arbeidstid skal retting av
kritiske feil være påbegynt innen to timer beregnet fra det tidspunkt feilen
ble oppdaget/driftsforstyrrelsen oppsto.På natt og helger samt helligdager skal
retting av kritiske feil være påbegynt innen tre timer beregnet fra det
tidspunkt feilen ble oppdaget/driftsforstyrrelsen oppsto.
(33) I kommentarer til nemnda la klager ved følgende uttalelse fra Oslo
fylkesskattekontor gitt klager per brev 26.juni 2001 i anledning omsetning av co-location
tjenester:
Org nr 981 663 322
Digiptex Norway AS Spørsmål om avgiftsplikt for omsetning av
"co-location" tjenester
Vi viser til Deres
brev av 7. mai 2001 og av 8. mai 2001, og til telefonsamtale med undertegnede
saksbehandler, angående spørsmål om selskapet Digiplex Norway AS omsetning av
"co-location" tjenester faller inn under avgiftsområdet.
Vi viser videre til
Deres brev av 15. juni 2001 hvor det er opplyst at selskapet fra 1. juli 2001
vil ha omsetning av "co-location" tjenester slik at en avklaring er
nødvendig.
I følge det
opplyste innebærer "co-location" tjenester at kundens datautstyr blir
plassert i spesialinnredede tekniske rom, hvor selskapet etter
kravsspesifikasjon fra kunden, påtar seg ansvaret for kontinuerlig overvåking
og kontroll av datautstyret med hensyn til strømforsyning, systemdrift,
temperatur, luftfuktighet, brann og sikkerhet.
Brukere av denne
type tjenester er eksempelvis nettselskaper som Internett Service Providers
(ISP) og Application Service Providers (ASP).
For å kunne tilby
ovennevnte tjenester har selskapet spesialtilpasset en eksisterende bygning.
Det er i den forbindelse anskaffet spesielle gulvsystemer konstruert for
plassering av fiber- og kabelforbindelser for betjening av datautstyret, og
gitterflater i gulvet for styring av luft fra ventilasjonssystemet. Selve
driften er sikret med dobbel strømforsyning, herunder strømforsyningsutstyr for
oppladet energi og dieselaggregater i tilfelle strømbrudd, overvåkingsutstyr,
samt brannsikrings- og slokningsutstyr.
[
]
Ved omsetning av
"co-location" tjenester vil leie av tilhørende lokaler avgiftsmessig
sett
anses som en
avgiftspliktig tjeneste, ettersom "co-location" tjenestene må anses
som det
primære for kunden,
hvor lokalene er sekundært og underordnet men utgjør en integrert del av dette.
Det vil si at det ikke skal foretas fordeling ved avgiftsberegningen i en
avgiftspliktig og en avgiftsfri del.
Anførsler:
Klagers anførsler:
Kontraktens klassifisering
(34) Kontrakten om leie av arealer for plassering av IT-utstyr, kan ikke
unntas forskrift om offentlige anskaffelser etter § 1-3 (2) bokstav b, da
anskaffelsens hovedelement er en tjenesteleveranse. Anskaffelsen omfattes
derfor av forskriftens del I og III.
(35) Det vesentlige med leveransen er ikke utleie av lokaler, men å
levere løpende tjenester som gjør at IT-utstyret står sikkert plassert og med
sikker tilførsel av strøm og kjøling med mer. Å opprettholde den servicegraden
som disse forsyningstjenestene krever, er både energikrevende og
arbeidskrevende. Dette illustreres også av at innklagede har stilt strenge krav
til leverandørenes evne til å levere tjenesten, herunder stilt krav til de
ansattes kvalifikasjoner og krav til leverandørens økonomiske og finansielle
stilling. I tillegg leveres en rekke andre tjenester relatert til sikkerhet og
spesielle behov oppdragsgiver har tilknyttet sitt driftssensitive utstyr, for
eksempel monitorering og adgangskontroll.
(36) Hensynet bak unntaket for kontrakter om leie av eksisterende bygg,
at anskaffelsen ikke vil ha et grenseoverskridende element, er heller ikke
treffende med en kontrakt som den foreliggende, da det for IT- housing avtaler
ikke vil være nødvendig med geografisk nærhet mellom oppdragsgivers kontor og
IT-housing enheten.
(37) At IT- housing ikke er sammenlignbart med ordinære leieavtaler
illustreres enklest av prisingen. IT-Housing arealer i denne anskaffelsen
prises 7-12 ganger høyere enn ordinære lokaler med tilsvarende beliggenhet.
(38) I tillegg kommer at andre offentlige virksomheter anser IT-Housing
som en tjeneste, se Oslo fylkesskattekontors uttalelser i brev 26. juni 2001 i
forbindelse med co-location tjenester som er sammenlignbare med foreliggende
anskaffelse.
(39) Innklagede har således feilaktig klassifisert kontrakten som leie
av eksisterende bygg. Feilen må medføre at konkurransen avlyses.
Konkurransegrunnlagets utforming
(40) Innklagede har brutt forskriften § 8-1 (1) bokstav d/ § 17-1 (2)
bokstav g ved ikke å angi hvilke generelle eller spesielle kontraktsbetingelser
som skal gjelde for de vesentligste elementene i anskaffelsen, service og
drift.
(41) Vedlegg A i konkurransegrunnlaget, Drifts- og serviceavtale,
skal utarbeides og spesifiseres nærmere i samarbeid med leverandøren i
overensstemmelse med konkurransegrunnlagets Kravspesifikasjon, Vedlegg 1.
Vedlegg 1 angir imidlertid ingen kontraktsvilkår, kun de tekniske krav mv.
Leieavtalen punkt 1.7 viser også tilbake til drifts- og serviceavtalen inntatt
i avtalens vedlegg. Det er med andre ord ikke fremlagt utkast til drifts-
og serviceavtale, heller ikke angitt generelle eller spesielle
kontraktsbetingelser for denne delen av anskaffelsen.
(42) Kravspesifikasjonene er rundt formulert og ikke særlig detaljerte.
Et vesentlig aspekt ved IT- Housing avtaler er driftsikkerhet og stabilitet.
Innklagede har ikke angitt hvilke konkrete krav som stilles til oppetid,
stabilitet og driftsikkerhet. Hvilke krav som stilles til nedetid vil
påvirke hva slags utstyr og tjenestenivå som tilbys. Dersom kun marginal
nedetid aksepteres, må det tilbys driftsikkerhet (gjerne nyere) utstyr som
oppfyller strenge krav til nedetid. Godtas derimot lengre nedetid kan en
leverandør tilby eldre utstyr og et lavere servicenivå mot å sire seg tid til
feilretting innenfor avtalt nedetid.
(43) I konkurransegrunnlaget bes tilbyderne selv om å definere
tjenestenivå, herunder reaksjonstid ved feil eller ved henvendelser fra
oppdragsgiver. Dette medfører for det første at tilbyderne kan levere helt
forskjellige tilbud vedrørende grunnleggende krav relatert til servicegrad,
herunder ulik responstid og utførelse av service- og feilhåndtering knyttet til
drift og vedlikehold. For det andre medfører dette at tilbyderne kan levere
helt ulike løsninger når det gjelder kundens kritiske IT-systemer. Disse
forholdene vil føre til at tilbyderne prissetter løsningene sine helt
forskjellig. Det er heller ikke angitt konkrete krav til rapportering av
service- og feilhåndtering knyttet til drift og vedlikehold og annen service
som omfattes av IT-Housing. Videre er det ikke angitt minimumskrav til
vedlikehold og andre tjenester. Et spørsmål er om det er rom for driftstans for
ordinært vedlikehold i tillegg til den avtalte nedetiden.
(44) Det fremgår heller ikke av konkurransegrunnlaget hvorvidt
oppdragsgiver anser leveransen for å være merverdiavgiftspliktig. Ordinært
uleie av lokaler til offentlige myndigheter er ikke MVA pliktig. Ordinære
IT-Housing avtaler er MVA pliktig.
(45) Klager har heller ikke angitt misligholdsbeføyelser for tjenester,
noe som tilsier at misligholdte tjenester vil være vesentlig forskjellig i de
innkomne tilbud. Hvilke misligholdsbeføyelser som avtales påvirker også
tilbudte priser. Dersom det er strenge misligholdsbeføyelser for driftsavbrudd
etc. er det mindre fordelaktig å tilby utstyr og servicenivå hvor faren for
driftsavbrudd er stor. Dette påvirker igjen hvilket utstyr og servicenivå det
er fordelaktig å tilby, og igjen prisene på tjenestene tilknyttet vedlikehold
og drift av slik utstyr.
(46) Punktene referert til ovenfor innebærer etter klagers mening også
et brudd på loven § 5. Leverandørene får ikke priset tjenestene ut i fra
forhåndsdefinerte minimumskrav til tjenestenivået noe som gjør det umulig å
sammenligne tilbudene i konkurransen.
Vedståelsesfrist
(47) Innklagedes avtale om forlenget vedståelsesfrist for Redimi AS
tilbud er et brudd på anskaffelsesregelverket ved at avtalen er signert etter
at Remidi AS vedståelsesfrist løp ut den 30. november 2009, jf.
vedståelseserklæring datert 5. november 2009. Vedståelseserklæringen innebærer
således i realiteten ett nytt tilbud som skulle ha vært avvist fra
konkurransen, jf. konkurransegrunnlaget punkt 5.2. Dateringen 5. november synes
å ha blitt fjernet på papirkopien som er sendt retten i forbindelse med den
midlertidige forføyningen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser.
(48) Klager kan heller ikke se at vilkåret i vedståelseserklæringen
tredje ledd om mottak av dette dokumentet i signert stand innen klokken
23:59 lørdag 30. november til Redimi AS er oppfylt. Vedståelsen er således
etter sin egen ordlyd ikke rettidig avgitt fra innklagede.
(49) At innklagede velger å betale en av to tilbydere i konkurransen et
betydelig månedlig beløp for å forlenge vedståelsesfristen, innebærer i
realiteten at innklagede inngår en opsjonsavtale med 1 av 2 tilbydere. Dette er
i strid med konkurransegrunnlaget punkt 5.7 hvor det fremgår at Det vil
ikke bli gitt noen form for honorarer eller utgiftsdekning i forbindelse med
gitt tilbud. Vedståelseserklæringen er også i strid med lovens grunnleggende
hensyn slik de fremgår av §§ 1 og 5. Når klager ikke får tilsvarende tilbud,
innebærer dette en favorisering av Redimi AS og en forskjellsbehandling av
tilbyderne i konkurransen.
Innklagedes anførsler:
Kontraktens klassifisering
(50) Anskaffelsen omfattes av forskriften § 1-3 (2) bokstav b om leie av
eksisterende bygg. Unntaket er særlig begrunnet med hensynet til geografisk
plassering, som også gjør seg gjeldende for leie av lokaler for plassering av
IT-utstyr. I den foreliggende sak er det viktig for innklagede å ha spredt
plasseringen av IT-utstyr på ulike lokasjoner. Ved å etablere fullstendige,
parallelle (redundante) driftsmiljøer på flere geografiske steder, reduseres
risikoen for driftsstans ved at man ikke er avhengig av samme transformatorstasjoner,
samme vannforsyning mv. Samtidig gjør tekniske begrensninger i
kommunikasjonshastigheten at avstanden mellom driftsstedene ikke kan være
større enn 40 km. Årsaken er at alle data speiles synkront med den følge at
avstanden må begrenses for at man ikke skal få dårlig responstid i systemene.
Det er heller ikke driftsteknisk mulig for innklagede å vedlikeholde, drifte og
installere datautstyr om dette befinner seg for langt unna innklagedes daglige
arbeidsplass. Kontrakten er således typisk for de typetilfeller som faller inn
under unntaket i forskriften § 1-3 (2) bokstav b.
(51) For blandede kontrakter er det hovedformålet med kontrakten som må
være avgjørende, sml. tilsvarende problemstilling for grensedragningen mellom
kontrakt om leie og bygge- og anleggskontrakt. Det er ikke tvilsomt at
kontraktens hovedformål i foreliggende tilfelle er å få tilgang til arealer for
plassering av IT- utstyr, og arbeidsplasser for innklagedes drift av politiets
IT-systemer knyttet til lokalene. Leiearealene for plassering av IT-utstyr er
adskilt fra øvrige arealer og fremstår på alle måter som et hvilket som helst
husleieobjekt, likevel slik at det gjelder særlige krav til deler av byggets
infrastruktur og kvaliteten på denne. Så vel de kontrete forhold som de
bakenforliggende omstendigheter og hensyn tilsier derfor at unntaket i
anskaffelsesforskriften § 1-3 (2) bokstav b får anvendelse. Tjenesteelementet
ved kontrakten knytter seg til bygget og byggets felles infrastruktur slik at
det ikke vil være praktisk at hver enkelt leietaker skaffer seg slike tjenester
på egen hånd.
(52) Det er innklagede som skal drifte og vedlikeholde IT-utstyret.
Dette illustreres blant annet ved at innklagede skal ha arbeidsplasser
disponible på området. Leverandør får kun tilgang til lokalene i ekstraordinære
tilfeller ved bruk av en såkalt panikk- knapp, typisk ved brann, vannlekkasjer
eller lignende, som utløser en alarm hos innklagede.
(53) Kravene til sikkerhet i strøm- og kjøleleveranser og rutiner for å
hindre at man får brudd i leveransene, er ikke tjenester som leveres til
innklagede. Det er en konsekvens av innklagedes krav om at utleier er i stand
til å levere lokalene med infrastruktur uten avbrudd. Krav til oppfølgning av
driftsproblemer utgjør i denne sammenheng ikke noe ekstraordinært, og slike
krav stilles i en rekke ulike sammenhenger.
(54) Det er på det rene at leiearealer for en kontrakt som den
foreliggende har en høyere pris enn vanlige næringslokaler. Prisen i seg selv
er imidlertid ikke relevant for hvorvidt anskaffelsen må anses som en
leieavtale. Investeringen i lokalenes infrastruktur er dyr og krever en lang
avskrivningsperiode, noe også det forhold at lang leieperiode gir vesentlig
lavere leie viser. En slik kostnadsfordeling, der investeringene avskrives
gjennom leietiden er helt i henhold til de prinsipper innklagede har lagt opp
til
(55) Innklagede anfører at selv om man legger til grunn at anskaffelsen
omfattes av forskriften del I og III, foreligger det ikke feil som tilsier at
tildelingen er uriktig, eller at konkurransen må avlyses. Klager anfører at
det var reglene i forskriften del I og del III som skulle ha vært fulgt, men
uten å spesifisere hvilke brudd på forskriften del I og del III klager mener
foreligger. I mangel av en identifisering av faktiske forhold som tilsier at det
foreligger brudd på regelverket som må føre til endring av tildelingen eller
avlysning kan klager ikke gis medhold. Det forhold at innklagede har feil
oppfatning av hvilke regler som får anvendelse, kan ikke alene føre til at
klager har krav på kontrakt eller at konkurransen må avlyses.
Konkurransegrunnlagets utforming
(56) Konkurransegrunnlagets kontraktsutkast tilfredsstiller
anskaffelsesreglenes krav. § 17-1 krever at det skal angis hvilken ytelse
som skal anskaffes. Dette bør etter innklagedes mening gjøres ved behovskrav
eller funksjonskrav da man ellers vil komme i fare for å utelukke flere
leverandører fordi de ikke kan imøtekomme spesifikasjonen slik den er angitt. I
foreliggende sak har innklagede inkludert en generell kontrakt som regulerer
alle de styrende elementene for kontrakten i konkurransegrunnlaget som blant
annet gjenstanden for anskaffelsen, pris (herunder leieregulering og
betalingsdetaljer), bruk, skader på leieobjektet, merking og skilting,
framleie, mislighold osv. Kontrakten er i så måte fullstendig med unntak av
drifts- og serviceavtalen og opsjon.
(57) I stedet for å utarbeide drifts- og serviceavtale, har innklagede
valgt å beskrive funksjonskravene, jf. kravspesifikasjonene i vedlegg 1. Den
nærmere detaljering av leveransen har det ikke vært ønskelig å definere, da det
skal være mulig å tilby ulike løsninger. Det blir således opp til den enkelte
tilbyder å inngi et konkurransedyktig tilbud innenfor tildelingskriterienes
angitte parametre på henholdsvis 60 % for pris og 40 % for kvalitet.
(58) For innklagede har det vært ønskelig at drift- og serviceavtalen
tilpasses valgte leverandørs måte å løse oppdraget på. Dette er en
vanligfremgangsmåte, og begge leverandører har da også besvart
konkurransegrunnlaget på en slik måte at ferdigstillelse av avtalen ikke vil by
på problemer. Innklagede har også lagt vekt på at det dreier seg om enkelt
utstyr, ukompliserte leveranser og at tilbyder selv forventes på en
tilfredsstillende måte å definere de nærmere detaljene i leveransen på området.
Da konkurransegrunnlaget angir at arealet er beregnet på innklagedes eget
datautstyr, slik at sikkerheten inn til lokalet er av stor betydning, forventes
det at tilbyderne setter seg inn i oppdragsgivers konkrete behov. Innklagede
har også gjennomført forhandlinger med tilbyderne, slik at klager gjennom disse
hadde anledning til å få avklart eventuelle uklarheter, også i forhold til
tjenestenivå, nedetid, stabilitet og driftsikkerhet. Det presiseres at
innklagede har et vidt innkjøpsfaglig skjønn mht. hva som er hensiktsmessig i
denne sammenheng, og dette skjønn kan bare i begrenset grad overprøves.
(59) Det er videre ikke korrekt at konkurransegrunnlaget ikke inneholdt
opplysninger om merverdiavgift. I tilleggsopplysninger kunngjort på Doffin
fremgikk at tilbydere skulle prise inn eventuell merverdiavgift på
tjenesteelementet i prismatrisen. Klagers e-post 8. august 2009 viser også at
klager hadde forstått hvordan merverdiavgiftsspørsmålet var regulert.
(60) Det er korrekt som klager anfører at strenge misligholdsbeføyelser
knyttet til drift og vedlikehold vil kunne påvirke prisen. Kontrakten
inneholder allerede en misligholdsbestemmelse, som gir mulighet for prisavslag
ved mangelfullt vedlikehold. Det er dermed ikke gitt at en drift- og
serviceavtale skal inneholde egne bestemmelser på dette området.
Vedståelsesfrist
(61) Vedståelseserklæringen innebærer ikke et nytt tilbud, heller ikke
et brudd på loven §§ 1 og 5. I forlengelse av at Oslo byfogdembete avsa
kjennelse på at kontrakt ikke kunne inngås før Klagenemnda for offentlige
anskaffelser hadde kommet med rådgivende tilbud, ble det nødvendig å sørge for
at tilbyderne forlenget vedståelsesfristen på tilbudene sine. Klager har per
tidspunkt forlenget vedståelsesfristen til 15. januar 2010, mens Redimi AS
opprinnelig ikke var villig til en slik forlengelse da det ville innebære at
man måtte avvise andre kunder. For å sikre opprettholdelsen av de opprinnelige
tilbud, og ikke måtte bli tvunget til å akseptere klagers tilbud som var langt
mindre gunstig, inngikk innklagede avtale med Remidi AS slik den fremgår av Vedståelseserklæring
datert 30. oktober 2009. Avtalen var nødvendig for å sikre innklagede mot et
større tap ved at man risikerte å stå uten tilbud fra Redimi AS etter 1.
oktober 2009. En slik sikkerhetsstillelse for at kontrakt faktisk kan
gjennomføres, innebærer ikke et brudd på anskaffelsesregelverket.
(62) Vedståelseserklæringen er signert i tide. Ved en inkurie har det på
den utgave av erklæringen som ble oversendt retten per e-post 12. oktober 2009
kommet med dateringen 5 november 2009 Dette skyldes at dateringen blir automatisk generert ved utskrift hos oss. Erklæringen er signert av partene.
Klagenemndas vurdering:
(63) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf
forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
Kontraktens klassifisering
(64)
Av forenklet kunngjøring 28. juni 2009 fremgår
at innklagede har klassifisert kontrakten som leie av arealer i
eksisterende bygg [
] unntatt fra anskaffelsesforskriften § 1-3 (2) b. Det
er ikke omtvistet at anskaffelsen i foreliggende sak inneholder elementer som
er karakteristiske både for leie av arealer i eksisterende bygg, og
tjenesteelementer. Det dreier seg således om en blandet kontrakt. Spørsmålet er
om anskaffelsen av leie av arealer for plassering av IT-utstyr faller inn under
unntaket i forskriften § 1-3 (2) bokstav b, leie av eksisterende
bygning, eller må anses som en tjenestekontrakt, som skal kunngjøres i
samsvar med forskriften og ellers reguleres av forskriftens regler.
(65)
Det er klart at det ikke dreier seg om en
tradisjonell leieavtale, sml. også klagenemndas sak 2009/135 (premiss 18), hvor
tilsvarende anskaffelse var oppe for behandling i nemnda, uten at det var
nødvendig å ta stilling til kontraktens klassifisering. Videre har det ingen
betydning at innklagede selv har klassifisert kontrakten som leie av
eksisterende bygg, da det er kontraktens realitet som er avgjørende for
hvorvidt man står ovenfor en tjenestekontrakt omfattet av forskriften, eller
leie av bygning, sml. rettens synspunkt i EF- domstolen sak C-536/07 (premiss
55), klagenemndas synspunkt i sak 2007/124 (premiss 36) og sak 2008/39 (premiss
71).
(66) Forskriften § 2-4 regulerer klassifiseringen av såkalte blandede
kontrakter. Bestemmelsen behandler imidlertid ikke problemstillingen hvor begge
elementer kategoriseres som tjenestekontrakt, jf. § 4-1 bokstav d, og
den ene delen av kontrakten (leiedelen) i tillegg faller utenfor forskriftens
anvendelsesområde. Heller ikke § 1-3 (2) bokstav b gir nærmere retningslinjer
for hvordan klassifiseringen av kontrakten skal foretas i slike tilfeller.
(67) Etter å ha gjennomgått relevant rettspraksis fra norske domstoler
og EF-domstolen, og norsk, juridisk teori på området, kan klagenemnda ikke se
at den aktuelle problemstillingen er nærmere avklart. I Sue Arrowsmith, THE
LAW OF PUBLIC AND UTILITIES PROCUREMENT, 2. utgave, på side 320, uttales
det imidlertid følgende om hvordan denne type kontrakter må klassifiseres når
spørsmålet er om direktivets bestemmelser kommer til anvendelse:
A single contract could involve both
regulated services, and those excluded [
]. The directives/regulations do not
deal expressly with this case. It is submitted that the correct approach
depends on the direcitves reason for excluding the particular service. Some
services are excluded because the directives procedures are inappropriate: the
recitals indicate that this is the case for broadcasting and
arbitration/conciliation services. In this case- as also, for example, with
purchases excluded for secrecy reasons- there is a positive reason not to
regulate the purchases. Another possibility, however, is that the directive is
neutral over regulation: the services is excluded because there is no
positive reason to regulate (for example, little prospect of cross-border
trade). [
] Probably, however, most should be regarded as excluded for some
positive reason, since where no such reason exists, services are generally
categorized as Part B services.[
] If, on the other hand, the directive is neutral
as to regulation of the service, the contract as a whole should be treated as
within the regulations, when the value of the regulated service exceeds the
value of the excluded service: where the excluded service is merely incidental,
the contract is not one for an excluded service, so the exclusion does not
apply. In addition a contract should be regulated even where the excluded
service constitutes the greater part of the contract, where the value of the
regulated services is by itself above the threshold; the fact that the
regulated services are packaged with excluded services does not justify
excluding services which would be regulated if let separately. [
] Since the
courts have not yet considered this issue, however, the correct approach remains
open to debate.
(68) Unntaket for leie av eksisterende bygg er hovedsaklig begrunnet med
at denne type kontrakter ikke egner seg for grenseoverskridende handel, sml.
fortalen til direktiv 2004/18/EC(24) og Fornyings og
administrasjonsdepartementet, Rettleiar til reglane om
offentlege anskaffingar, 2006, side 19. Dette innebærer at denne type
kontrakter faller inn under den gruppen Sue Arrowsmith kategoriserer som neutral
over regulation. Dersom verdien av den delen av tjenesten som faller
innenfor direktivet, overskrider verdien av den delen av tjenesten som faller
utenfor, skal hele anskaffelsen etter Sue Arrowsmits syn således anses omfattet
av direktivet. I tillegg uttaler forfatteren at dersom verdien av den delen av
tjenesten som er omfattet av direktivet overstiger terskelverdien, bør hele
anskaffelsen anses omfattet av direktivet, likevel slik at den endelige løsning
ikke er avklart i rettspraksis.
(69) Av utkastet til leiekontrakt med valgte leverandør fremgår det at
leie av arealer per måned er (
) NOK per kvadratmeter. Tilhørende tjenester per
måned per kvadratmeter slik de fremgår av drifts- og serviceavtalen er (
) NOK.
I tillegg kommer en etableringskostnad for Øvrige tjenester på (
) NOK.
Selv når kostnadene for etableringstjenestene inntas i månedlige utgifter i
henhold til drift- og serviceavtalen, vil kostnadene tilknyttet
tjenesteelementet være betydelig lavere enn kostnadene for leiearealet per
måned. Dette tilsier at kontrakten må klassifiseres som en leiekontrakt unntatt
forskriften, jf. § 1-3 (2) bokstav b.
(70) I følge Sue Arrowsmith reguleres kontrakten likevel av direktivet
hvor verdien av den ikke- ekskluderte tjenesten i seg selv er over
terskelverdi. Tar man utgangspunkt i de kontraktsbeløpene som følger av det
foreløpige utkastet til leieavtale, fremgår det at verdien av den delen av
kontrakten som gjelder drifts- og serviceavtalen isolert sett utgjør om lag (
)
eks. mva. Det er her tatt hensyn til innklagedes mulighet for arealutvidelse
med opptil 100 % jf. konkurransegrunnlaget punkt 3.1, Leveransens innhold,
og innklagedes mulighet for utnyttelse av de opsjoner om tidsmessig utvidelse
av kontrakten som fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 3.3, Kontrakt og
kontraktsperiode, sml. forskriften § 2-3 (1) og (5). Verdien av drifts- og
serviceavtalen overstiger da klart terskelverdiene i forskriften §§ 2-1 og 2-2.
Dette innebærer at kontrakten etter Sue Arrowsmits syn ikke kan unntas
forskriften etter § 1-3 (2) bokstav b.
(71) Etter klagenemndas syn kan man imidlertid ikke utelukkende basere
vurderingen på verdien av de ulike elementene i avtalen. I tillegg må det etter
nemndas syn også ses hen til i hvilken grad den konkrete kontrakten har et
grenseoverskridende element, sml. (premiss 68) hvor det fremgår at unntaket for
leie er særlig begrunnet med at slike kontrakter ikke egner seg for
grenseoverskridende handel. I foreliggende tilfelle har nemnda vurdert det slik
at tjenesteelementet ved drifts- og serviceavtalen ikke har noen selvstendig
funksjon i forhold til leieavtalen som sådan. Innklagedes formål er å anskaffe
leielokaler, særlig tilpasset behovet for sikker plassering av IT-utstyr. Flere
av underpunktene til tildelingskriteriet Kvalitet refererer seg
således også til byggets tekniske utforming, og driftsikkerhet, som slik nemnda
ser det, i stor grad beror på hvordan lokalet som sådan teknisk er innrettet
for å hindre driftsstans ol., se i denne sammenheng også KRAVSPESIFIKASJON
i konkurransegrunnlagets vedlegg 1 som nærmere angir krav om at lokalet skal ha
adgangskontrollører, varslingstavle og måleutstyr, være bygningsmessig
beskyttet mot brann og lignende. I tillegg kommer at innklagede selv skal
drifte servere og IT-utstyr, slik at kontraktens gjenstand også i så måte må
sies å skulle stille tilgjengelig, spesialtilpassede lokaler for optimal
sikkerhet av plassering av IT-utstyret. Den kontinuerlige overvåkingen av
datautstyret med hensyn til strømforsyning, systemdrift, temperatur,
luftfuktighet og lignende er således langt på vei sammenfallende med de
spesifikasjonene oppdragsgiver krever at leielokalet oppfyller til enhver tid.
Selve tjenesteelementet ved drifts- og serviceavtalen fremstår som uløselig
knyttet til leie av lokalene. På denne bakgrunn kan nemnda ikke se at
kontrakten skal klassifiseres som en tjenestekontrakt som er omfattet av
forskriften. Etter nemndas syn inneholder avtalen ikke grenseoverskridende
elementer som tilsier at kontrakten skulle vært gjenstand for en kunngjort
konkurranse. Omgåelseshensyn gjør seg ikke gjeldende i en kontrakt av
foreliggende karakter.
(72) Klagenemnda er etter dette kommet til at aktuelle kontrakt må
anses som en leieavtale som er unntatt forskriften etter forskriften § 1-3 (2)
bokstav b. Innklagedes unnlatelse av å kunngjøre anskaffelsen i samsvar med
forskriftens regler utgjør derfor ikke noe brudd på regelverket.
Mangelfullt utformet konkurransegrunnlag
(73) Den foreliggende anskaffelsen reguleres i utgangspunktet kun av
loven, jf. forskriften § 1-3 (2) bokstav b, jf. klagenemndas uttalelser i sak
2007/20 (premiss 32)-(premiss 33) og 2008/39 (premiss 75). Innklagede har
imidlertid angitt at anskaffelsen vil bli regulert av forskriften del I og II,
jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.4, Prosedyre- konkurranse med
forhandling. Av kravet til forutberegnelighet følger da at innklagede må
gjennomføre anskaffelsen slik den er skissert i kunngjøringen og
konkurransegrunnlaget, sml. også klagenemndas sak 2006/98 (premiss 24).
(74) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 8-1 (1)
bokstav d ved manglende angivelse av hvilke alminnelige og spesielle
kontraktsbetingelser som gjelder for oppdraget. Klager viser til at innklagede
ikke har utferdiget leieavtalens vedlegg A, drifts- og serviceavtale.
(75) Av forskriften § 8-1 fremgår at konkurransegrunnlaget skal
inneholde en tilstrekkelig og fullstendig beskrivelse av hvilke
alminnelige eller spesielle kontraktsbetingelser som gjelder for oppdraget.
Formålet bak § 8-1 er blant annet å ivareta hensynet til likhet mellom
leverandørene og gi leverandørene mulighet til å utarbeide et tilbud som har
reell mulighet for å nå opp i konkurransen, samt at leverandørene skal vite på
hvilke vilkår tilbudet er inngitt.
(76) Spørsmålet er om en henvisning til en nærmere
utarbeidelse/spesifisering i samsvar med leverandør i overensstemmelse med
Konkurransegrunnlagets Kravspesifikasjon, vedlegg 1 i drift- og serviceavtalen,
vedlegg A, er tilstrekkelig etter § 8-1 bokstav d i foreliggende sak.
(77) Innklagede har vist til at drifts- og serviceavtalen vil bli
utformet på bakgrunn av Kravsspesifikasjonene vedlegg 1. Denne inneholder en rekke
tekniske krav og må forstås som minimumskrav til drifts- og serviceavtalen. I
tillegg regulerer leieavtalen vedlagt konkurransegrunnlaget sentrale vilkår for
kontraktsforholdet, som blant annet mislighold, gjenstanden for anskaffelsen,
fremleie, overdragelse jurisdiksjon og lignende. Etter nemndas syn må kravet i
§ 8-1 bokstav d til angivelse av alminnelige eller spesielle
kontraktsbetingelser som gjelder for oppdraget således anses tilfredsstilt
i denne saken. Det må særlig tas i betraktning at det dreier seg om en
konkurranse med forhandling slik at det er behov for en dialog med tilbyderne
før ytelsen kan spesifiseres i detalj. I dette ligger også at det vil være
hensiktsmessig å la tilbyderne til en viss grad konkurrere om hvilke
kontraktsbestemmelser som gjelder for anskaffelsen, slik konkurransegrunnlaget
også synes å ha lagt opp til. Reguleringen av drifts- og serviceavtalen vil da
også måtte tilpasses de løsningene som tilbys og er slik sett også en del av hva
tilbyderne konkurrerer om for at oppdragsgiver skal få det beste tilbudet
totalt sett. Klagers anførsel om manglende angivelse av misligholdsbeføyelser
av tjenester, har innklagede imøtegått med at kontrakten allerede inneholder en
misligholdsbestemmelse, og at det ikke er gitt at drift- og serviceavtalen skal
inneholde egne bestemmelser på dette området. Klagenemnda har ikke anledning
til å overprøve innklagedes skjønn på dette punktet, så lenge
kontraktsvilkårene som sådanne er i samsvar med kravet til god
forretningsskikk, sml. loven § 5. Forutsetningen er imidlertid at utferdigelsen
av drifts- og serviceavtalen ikke i vesentlig grad avviker fra
misligholdsbestemmelsen som allerede er inntatt i leieavtalen, jf. loven § 5 og
kravene til konkurranse og forutberegnelighet, sml. klagenemndas sak 2009/122
(premiss 63).
(78) Klager hevder videre at det ikke fremgår av konkurransegrunnlaget
hvorvidt oppdragsgiver anser leveransen for å være merverdiavgiftspliktig, og
at dette er i strid med anskaffelsesregelverket. Det er ikke bestridt at den
opprinnelige kunngjøringen/konkurransegrunnlaget ikke var klart på hvorvidt
merverdiavgift skulle prises inn i tilbudet. Av tilleggsopplysninger kunngjort
8. august 2009, og spesifisering av konkurransegrunnlaget sendt tilbyderne per
brev 11. august 2009, fremgår det imidlertid at leie av lokalet var unntatt
merverdiavgiftsplikt, mens support og driftstjenester skulle faktureres med
merverdiavgift så langt loven pålegger dette. Innklagede spesifiserte i
forlengelse av dette at Oppdragsgiver ønsker en samlet pris for arealet
inkludert tjenester, og den samlede prisen som oppgis i prismatrisen skal
derfor inkludere eventuell merverdiavgift på tjenesteelementet i leveransen.
På denne bakgrunn kan nemnda ikke se at innklagede ikke i tilstrekkelig grad
har opplyst hvorvidt oppdragsgiver anså leveransen for å være
merverdiavgiftspliktig. Klagers anførsel fører dermed heller ikke frem på dette
punkt.
(79) Klager viser til slutt til at det foreligger manglende angivelse av
blant annet tjenestenivå, nedetid, stabilitet og driftsikkerhet. Klagenemnda
har imidlertid ikke faglige forutsetninger for å vurdere hvorvidt
konkurransegrunnlaget på dette punktet tilfredsstiller angivelsen av de krav
som er nødvendig for å utferdige tilbud, og for at oppdragsgiver skal kunne
evaluere tilbudene i samsvar med loven § 5. Anførselen avvises derfor som
uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Vedståelsesfrist
(80) Klager hevder at vedståelseserklæringen med Redimi AS først må
anses signert 5. november 2009, dvs. 6 dager etter at den fastsatte
vedståelsesfristen løp ut, jf. det oversendte dokumentet benevnt Vedståelseserklæring.
Etter klagers syn må derfor Redimi AS` vedståelseserklæring anses som et nytt
tilbud som skulle ha vært avvist fra konkurransen.
(81) Innklagede har forklart at grunnen til at datoen 5. november 2009
kom med på dokumentet, var at utskriftsdatoen automatisk ble generert ved
utskrift av dokumentet. Etter nemndas syn må dette anses som en plausibel forklaring,
og nemnda legger da til grunn at vedståelseserklæringen må anses signert den
30. oktober 2009. Det er også denne datoen som er angitt ved siden av
signaturen til Redimi AS og innklagede. Dette innebærer at Redimi As må anses
for å ha forlenget vedståelsesfristen sin rettidig, og klagers anførsel på
dette punkt kan dermed ikke føre frem.
(82) Spørsmålet er så om det utgjør et brudd på kravet til
likebehandling når innklagede betaler Redimi AS 399.840 NOK for å forlenge
tilbudets vedståelsesfrist, uten at klager gis en tilsvarende kompensasjon.
(83) Av sakens bakgrunn fremgår det at både klager og Redimi AS ble bedt
om å forlenge tilbudet sitt. Klager aksepterte dette umiddelbart (og da slik
nemnda har oppfattet det, uten å kreve noen form for kompensasjon), mens Redimi
AS krevde et månedlig vederlag for å opprettholde tilbudet sitt på grunn av
tapte utgifter. Slik nemnda ser det, ble følgelig begge leverandører gitt lik
mulighet til å vedstå seg sine tilbud, og dette må i foreliggende sak
tilfredsstille kravet til likebehandling i og med at klager faktisk ikke krevde
noen form for kompensasjon.
(84) Nemnda kan heller ikke se at vedståelseserklæringen er i strid med
konkurransegrunnlaget punkt 5.7 da uttalelsen Det vil ikke bli gitt noen
form for honorarer eller utgiftsdekning i forbindelse med gitt tilbud., må
forstås slik at det ikke vil bli gitt noen kompensasjon for kostnader eller
annen godtgjørelse knyttet til utferdigelse av selve tilbudet. Klagers anførsel
fører dermed heller ikke frem på dette punktet.
Konklusjon:
Politiets data- og materielltjeneste har
ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser.
Klagers øvrige anførsler har ikke blitt
behandlet.
For klagenemnda,
16. desember 2009
Georg Fredrik Rieber-Mohn