Klager deltok i en prekvalifisering for
en konkurranse med forhandling om sortering og etterbehandling av bunnaske fra
forbrenningsanleggene på Klemetsrud og Haraldrud, men gikk ikke videre i
konkurransen. Klagenemnda fant at kravet til forutberegnelighet i lovens § 5
var brutt ved at innklagede hadde uttrykt seg uklart om hvorfor klager ikke
gikk videre i konkurransen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Klagenemndas avgjørelse 20. april i sak 2009/21
Klager: Avfallshandel AS
Innklaget: Oslo kommune v/Energigjenvinningsetaten
Klagenemndas
medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum og Jakob
Wahl.
Saken
gjelder: Sondring mellom å være kvalifisert og
å bli invitert med videre i konkurransen. Vekting av kvalifikasjonskriterier.
Plikt til å vektlegge et annet foretaks kapasitet. Konsernbidrag. Utvelgelse av
kvalifiserte leverandører. Tolkning av kvalifikasjonskriterium. Anledning til å
presentere løsninger. Feil faktum. Oppjustering av poengsum. Endring fra fire
til fem leverandører. Anledning til å inngi tilbud for egen regning og
risiko.
Bakgrunn:
(1)
Oslo kommune v/Energigjenvinningsetaten (heretter
kalt innklagede) kunngjorde 3. desember 2008 en konkurranse med forhandling om
sortering og etterbehandling av bunnaske fra forbrenningsanleggene på Klemetsrud
og Haraldrud.
(2)
Fra kvalifikasjonsgrunnlaget av 1. desember
2008 hitsettes fra punkt 2.4 Valg blant overtallige
kvalifiserte leverandører:
Oppdragsgiver vil blant de mottatte
forespørsler om deltakelse i konkurransen, invitere de 3-5 leverandørene som
best oppfyller kvalifikasjonskravene til å inngi tilbud.
Det vil legges spesiell vekt på tre aspekter:
·
Tilbyders finansielle styrke/evne til å bære de
nødvendige investeringene
·
Tilbyders evne og erfaring med tilsvarende
oppdrag
·
Miljø. Tilbyderens evne til best å bevare det
indre og ytre miljø ved utførelsen av oppdraget.
(3)
Videre hitsettes fra kvalifikasjonsgrunnlaget
punkt 3 Krav til leverandørene:
3.1 Generelt om
kvalifikasjonskrav
Oppdragsgiver stiller krav til leverandørene.
Det stilles krav til leverandørens tekniske kvalifikasjoner og finansielle og
økonomiske stilling. Leverandørens kvalifikasjoner vil bli vurdert ut fra
innlevert dokumentasjon.
3.2 Obligatoriske og ufravikelige krav
|
Krav
|
Dokumentasjonskrav
|
|
·
Leverandøren skal ha ordnede forhold med
hensyn til skatte- og merverdiavgiftsinnbetaling
|
·
Skatteattest (skatteattest for skatt utstedes
av kemner/kommunekasserer (skjema RF-1244)) som ikke er mer enn 6 måneder
gammel
|
|
·
Leverandøren skal ha et fungerende HMS-system
|
·
HMS-egenerklæring (Se vedlegg).
|
[
]
3.3 Andre kvalifikasjonskrav
Oppfyllelse av de obligatoriske kravene
ovenfor og kvalifikasjonskravene nedenfor er en forutsetning for videre
deltakelse i konkurransen.
3.3.1 Krav knyttet til leverandørens
organisatoriske og juridiske stilling
|
Krav eksempler
|
Dokumentasjonskrav - eksempler
|
|
Leverandøren skal være et lovlig etablert foretak
|
·
Norske selskaper: firmaattest
·
Utenlandske selskaper: Godtgjørelse på at
selskapet er registrert i bransjeregister eller foretaksregister som foreskrevet
i lovgivningen i det land hvor leverandøren er etablert.
|
3.3.2 Krav knyttet til leverandørens
økonomiske og finansielle stilling
|
Krav eksempler
|
Dokumentasjonskrav - eksempler
|
|
·
Leverandøren skal ha økonomisk kapasitet til
å gjennomføre oppdraget/kontrakten
|
·
Foretakets 3 siste årsregnskap inklusive
noter, styrets årsberetninger og revisjonsberetninger, samt nyere
opplysninger som har relevans for foretakets regnskapstall.
·
Kredittvurdering/rating, ikke eldre enn 1 år,
og som baserer seg på siste kjente regnskapstall. En rating skal være utført
av offentlig godkjent kredittvurderingsinstitusjon.
|
[
]
3.3.3 Krav knyttet til leverandørens
tekniske/faglige kvalifikasjoner
|
Oppdragsgivers kvalifikasjonskrav
|
Dokumentasjon skal vise at de stilte
krav er oppfylt
|
|
Det kreves godkjent konsesjon fra off. myndighet der hvor dette
er påkrevd
Det kreves at tilbyder har et kvalitets- og miljøstyringssystem
Det kreves godkjent utstyr og rapporteringssystem for
gjennomføring av oppdraget
Det kreves dokumentert relevant faglig kompetanse innen
-
Mottak og innveining av avfall
-
Sortering av avfall
-
Slutthåndtering
-
Avsetning av fraksjoner
|
·
Attester, sertifikater eller annen
dokumentasjon som bekrefter at foretaket innehar nødvendige lovpålagte konsesjoner
for håndtering av slike masser.
·
Deponikonsesjon med utslippstillatelse fra
fylkeskommunen for de masser som ev. skal depo
·
Tillatelse til håndtering av sortering og
etterbehandling av bunnaske på den lokalitet der dette vil foregå.
·
Eventuelle andre nødvendige tillatelser i
forbindelse med forurensning.
·
Attester, sertifikater eller annen
dokumentasjon som bekrefter foretakets kvalitets- og miljøstyringssystem.
·
Beskrivelse eller annen dokumentasjon av
utstyr, herunder godkjente vekter for kjøp/salg, og dokumentasjons- og
rapporteringssystemer som skal benyttes og er relevante for oppdraget.
·
Redegjørelse for de redskaper, maskiner,
verktøy, materiell eller tekniske utstyr som leverandøren disponerer over
eller vil anskaffe til gjennomføring av kontrakten/oppdraget
·
Dokumenteres ved egen beskrivelse samt
referanser med kontaktinformasjon
·
Beskrivelse av leverandørens totale
bemanning. Organisasjonskart vedlegges.
·
CV for nøkkelpersoner
|
(4)
Ti leverandører leverte inn forespørsel om
deltakelse i konkurransen innen søknadsfristens utløp 5. januar 2009. Dette var
Avfallshandel AS (heretter kalt klager), RGS90, Retura, Ragn-Sells AS, NOAH,
Vikingstad AS, Veolia Miljø Metall AS, Lindum, Franzefoss Gjenvinning AS og Nes
kommune. Fra klagers søknad hitsettes:
Vi viser til invitasjon til å levere inn
forespørsel om deltagelse i anbudsrunden vedrørende sortering og
etterbehandling av bunnaske fra Energigjenvinningsetatens anlegg på Klemetsrud
og Brobekk. Avfallshandel AS legger med dette inn en søknad om å bli kvalifisert
til påfølgende tilbudsrunde.
1. Samarbeidspartnere
Søknaden baseres på et samarbeid mellom
Avfallshandel AS og Romerike Avfallsforedling (ROAF), der Avfallshandel AS står
som kontakt og søknadsansvarlig. Det vil bli aktuelt å benytte eksterne
underleverandører på deler av oppdraget, men hovedpartnere er:
·
Avfallhandel AS (AVH) er eid av Daimyo AS.
Morselskapet er et investeringsselskap med interesser innen energi- og
ressursgjenvinning, biobrensel, og finansielle aktiviteter. Daimyo eier og drifter
blant annet et energigjenvinningsanlegg; Hurum Energigjenvinning KS.
Avfallshandel AS er et selskap som er opprettet for å drive formidling av
avfallsfraksjoner til egne eller andre anlegg. Daimyo-gruppen har 30 ansatte.
·
Romerike Avfallsforedling IKS (ROAF) er et
interkommunalt selskap, som siden 1992 har ivaretatt ansvaret og oppgavene
knyttet til avfallshåndtering i de åtte eierkommunene Enebakk, Fet, Gjerdrum,
Lørenskog, Nittedal, Rælingen, Skedsmo og Sørum. ROAFs oppgaver er å samle inn
og behandle avfall slik at mest mulig av ressursene i avfallet kan utnyttes ved
ombruk, materialgjenvinning eller energiproduksjon. Den kommunale
renovasjonsordningen omfatter ukentlig henting av restavfall hos ca. 150.00
innbyggere i eierkommunene, samt månedlig henting av utsortert papp og papir.
[
]
3. Overordnet beskrivelse
[
]
Avfallshandel AS står som overordnet styrings-
og koordineringsorgan ved det aktuelle oppdraget. Således holder Avfallshandel
overordnet kontroll på hele vareflyten og de aktuelle underoppdragstakere
innordnet i dette tilbudet/denne forespørsel.
[
]
Sortering av bunnasken vil så skje i samarbeid
mellom Avfallshandel og ROAF. Avfallshandel står hovedsaklig for investeringene
og prosjekteringen av et nytt sorteringsanlegg, mens tomten og beliggenheten
for anlegget bestemmes av ROAF, som også stiller med personell og eksisterende
redskaper, maskiner, verktøy, materiell og teknisk utstyr for å effektivisere
utsorteringsprosessen. Innkjøp av maskiner for sortering av bunnasken vil skje
etter BAT-prinsippet (Best Available Technology).
(5)
Fra søknadsbrevet til Ragn-Sells AS hitsettes:
Ragn-Sells AS vil gjennomføre oppdraget i
henhold til de retningslinjer som Energigjenvinningsetaten legger frem. I den
forbindelse står hele Ragn-Sells konsernets samlede kompetanse til bestillerens
disposisjon.
(6)
Fra søknaden til Ragn-Sells AS hitsettes
videre:
Utstyr for gjennomføring av oppdraget
Ragn-Sells AS er eid av Ragn-Sells AB.
Ragn-Sells AB har et anlegg i Sverige der de behandler aske etter de kriteriene
beskrevet i kvalifikasjonsgrunnlaget.
Ragn-Sells AS kommer til å benytte seg av
kompetansen til Ragn-Sells AB for å sette opp et anlegg for sortering og
etterbehandling av bunnasken fra Energigjenvinningsetaten (Se vedlagt
beskrivelse av Ragn-Sells AB sitt anlegg i Sverige).
(7)
Av udatert vurderingsnotat fremgikk følgende om
vurderingen av forespørslene:
6. Avfallshandel as
Rating: 5,55, Rangering 5.
3.2
OK
3.3.1
OK
3.3.2
OK (7,0 trukket ned fra 8,0 etter vurdering av
omsetning og egenkapital)
3.3.3
Konsesjoner er ok
Kvalitetshåndbok
for egen virksomhet og ISO-sertifikat for ROAF.
Utstyr: Ikke
beskrevet i detalj, men prosesskisse stiller kravene.
Kompetanse:
Begrenset erfaring fra slagghåndtering. Ellers akseptabelt. Liten erfaring med
avsetning av metaller.
Kommentar: Beskrevet
kompetanse vil gi høyt utbytte.
Lokaliseres
i Skedsmokorset.
[
]
10. Nes kommune
Rating: 5,00, Rangering 6.
3.2
OK
3.3.1
OK
3.3.2
OK (8,6 tilsvarende den høyeste av de andre
aktørene. Kommunal virksomhet)
3.3.3
Konsesjoner: OK
Kvalitet:
Mangelfullt.
Utstyr: Mangelfull
beskrivelse.
Faglig: Mangelfull
beskrivelse.
Kommentar:
Avsetning til metallaktør. Samarbeid med Reture/Wilhelmsen.
Lokaliseres i Nes.
(8)
Fra innklagedes møtereferat av 14. januar 2009
hitsettes følgende:
Til møtet hadde Anskaffelsesteamet en
innstilling basert på sin gjennomgang og vurdering av innsendt dokumentasjon.
Møtet gjorde to vesentlige endringer på
teamets innstilling. Finansiell styrke til selskapene Avfallshandel AS og
Vikingstad AS ble satt ned til 3,0. Dette ble gjort etter faglig vurdering av [
]
(Økonomisjef) og støttet av møtets deltakere.
Anskaffelsesteamet hadde i utgangspunktet
vurdert disse til 7 for Avfallshandel og 6 for Vikingstad med utgangspunkt i
tilsendt rating, men redusert noe pga av lav egenkapital.
Møtet gjorde også en endring for Nes kommune.
Ratingen for Kvalitetssystemet til Nes kommune ble justert opp til 8. Også
dette med møtets støtte.
(9)
Etter møtet 14. januar 2009 ble det utarbeidet
en kvalifikasjonsmatrise. Av denne fremgikk det at Vikingstad AS hadde fått tre
poeng på kriteriet finansiell styrke, og totalt var rangert som nummer ni.
Videre fremgikk det at Ragn-Sells AS hadde fått åtte poeng på kriteriet evne og erfaring med tilsvarende oppdrag, og at Nes
kommune hadde fått åtte poeng på kriteriet kvalitets- og
miljøstyringssystem.
(10)
Fra innklagedes foreløpige
anskaffelsesprotokoll hitsettes:
|
Tilbud og leverandører som er avvist
|
|
Tilbuds-/løpenummer
|
Leverandørens navn:
|
Grunnen til avvisningen:
|
Begrunnelse sendt den
|
|
1
|
RGS90
|
Umerket forsendelse
|
13.01.09
|
|
5
|
Vikingstad as
|
Ikke dokumentert Kvalitets- og
Miljøstyringssystem, Ikke tilstrekkelig finansiell styrke
|
13.01.09
|
|
6
|
Avfallshandel as
|
Ikke tilstrekkelig finansiell styrke
|
13.01.09
|
|
7
|
Veolia Miljø Metall as
|
Ikke nødvendige konsesjoner
|
13.01.09
|
|
9
|
Franzefoss Gjenvinning as
|
Ikke nødvendige konsesjoner
|
13.01.09
|
(11)
I e-post fra innklagede av 13. januar 2009
fremgikk følgende av vedlagte brev:
I forbindelse med kvalifiseringsprosessen til
utlyst konkurranse ID 0854 Sortering og etterbehandling av bunnaske, har Oslo
kommune, Energigjenvinningsetaten mottatt dokumentasjon fra 10 aktører.
Ved gjennomgang av innsendt dokumentasjon
finner vi at Avfallshandel AS ikke innehar tilstrekkelig finansiell styrke til
å gjennomføre oppdraget for Oslo kommune, Energigjenvinningsetaten på en
tilfredsstillende måte.
Avfallshandel er dermed ikke kvalifisert til å
delta i konkurransens del to.
I alt 5 aktører er invitert til å delta i den
videre prosessen i denne konkurransen.
(12)
Klager ba om en nærmere begrunnelse for
innklagedes beslutning i e-post av 14. januar 2009.
(13)
Innklagede besvarte dette i et brev oversendt
klager ved e-post av 14. januar 2009. Fra brevet hitsettes følgende:
Avfallshandel ble vurdert som ikke
kvalifisert fordi vi mener selskapet ikke innehar den nødvendige finansielle
styrke til å påta seg oppdraget.
Våre vurderinger er basert på innsendt
dokumentasjon.
EGE fikk dokumentasjon fra 10 tilbydere til
denne konkurransen. Kvalifikasjonskravene er presentert i utlysningsdokumentet.
EGE har kvalifisert tilbyderne basert på disse. EGE har vurdert tilsendt
dokumentasjon og funnet de 5 tilbyderne som best tilfredsstiller
kvalifikasjonskravene, og invitert dem til videre deltakelse i konkurransen.
ROAFs deltakelse i prosjektet påvirker i liten
grad vår vurdering av konstellasjonens finansielle styrke ettersom det i Deres
brev av 22.12.08 skrives: Avfallshandel står hovedsaklig for investeringene og
prosjekteringen av et nytt sorteringsanlegg,
(14)
Klager påklaget innklagedes beslutning i e-post
av 15. januar 2009.
(15)
Innklagede avholdt møte med klager og Romerike
Avfallsforedling IKS den 21. januar 2009.
(16)
Fra e-post fra innklagede av 22. januar 2009
hitsettes fra vedlagte brev:
2.2 Rangering
Til kvalifiseringen fikk EGE inn dokumenter
fra 10 tilbydere. En tilbyder hadde ikke merket forsendelsen, slik at denne
måtte avvises og var dermed ikke med i den videre prosessen.
De øvrige 9 tilbyderne hadde vedlagt all
obligatorisk dokumentasjon.
I Kvalifikasjonsgrunnlaget fremgikk det at EGE
skulle kvalifisere 3-5 tilbydere til trinn to i konkurransen.
Ved overtallige kvalifiserte søkere, er det
nødvendig med en rangering for å finne dem som er best kvalifisert.
For å kunne velge de 3-5 tilbyderne som best
tilfredsstilte kvalifikasjonskriteriene tok EGE i bruk gradering av tilbydernes
tilfredsstillelse av kriteriene. Hvert av de 7 kriteriene ble gitt en poengsum
på en skala fra 1 10 (1 er dårligst, 10 er best). Kriteriene hadde ulik
vekting:
·
Finansiell styrke, 25 %
·
Evne og erfaring med tilsvarende oppdrag 15 %
·
Miljø 20 %
Det betyr at de kriteriene det ble
lagt mest vekt på hadde en samlet vekt på 60 %.
De øvrige kriteriene hadde slik
vekting:
·
Konsesjon fra offentlig myndighet, 10 %
·
Kvalitets- og miljøstyringssystem, 10 %
·
Godkjent utstyr og rapporteringssystem, 10 %
·
Relevant faglig kompetanse, 10 %
2.3 Rangeringsresultat
For Avfallshandel ga dette følgende resultat:
|
Kriterium
|
Vekt
|
|
|
|
1. Finansiell styrke
|
25 %
|
Poeng
|
3
|
|
Rang
|
9
|
|
2. Evne og erfaring med
tilsvarende oppdrag
|
20 %
|
Poeng
|
6
|
|
Rang
|
6
|
|
3. Miljø
|
15 %
|
Poeng
|
8
|
|
Rang
|
1
|
|
4. Konsesjon fra off. myndighet
|
10 %
|
Poeng
|
9
|
|
Rang
|
1
|
|
5. Kvalitets- og miljøstyringssystem
|
10 %
|
Poeng
|
9
|
|
Rang
|
1
|
|
6. Godkjent utstyr og
rapporteringssystem
|
10 %
|
Poeng
|
8
|
|
Rang
|
1
|
|
7. Relevant faglig kompetanse
|
10 %
|
Poeng
|
7
|
|
Rang
|
4
|
|
Totalscore
|
100 %
|
|
6,45
|
|
Totalrating
|
|
|
6
|
I tabellen betyr Rang Avfallshandels
rangering blant de 9 tilbyderne som ble rangert.
(17)
I e-post fra innklagede av 23. januar 2009 ble
det foretatt følgende presiseringer:
Med referanse til gårsdagens brev og dagens
telefonsamtaler ønsker vi å presisere to punkter i brevet som ble drøftet i
dag:
[
]
2. Nederst på side to er det listet hvilken
vekt de ulike punktene har fått. Dessverre har to tall skiftet plass. Det skal
være: Evne og erfaring med tilsvarende oppdrag, 20 %, Miljø, 15 %. Tallene i
tabellen på side 3 i brevet er de korrekte.
(18)
Innklagede avholdt et nytt møte med klager og
ROAF den 27. januar 2009.
(19)
I brev av 5. februar 2009 ble klager meddelt at
innklagede opprettholdt sine vurderinger i forbindelse med prekvalifiseringen.
(20)
Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av
9. februar 2009.
(21)
Klager begjærte midlertidig forføyning 12.
februar 2009. I kjennelse fra Oslo byfogdembete av 17. februar 2009 ble klagers
krav om midlertidig forføyning tatt til følge. Innklagede ble forbudt å åpne
innkomne tilbud i den aktuelle konkurransen inntil annerledes ble fastsatt av
klagenemnda eller retten.
(22)
I prosesskrift av 17. mars 2009 la klager ved
en utregning basert på to ulike vektingsalternativer. Fra utregningen
hitsettes:
|
|
Avfalls-handel
|
Wilhelmsen
& Sønner
|
Nes
kommune
|
NOAH
|
Vekting
(iht EGE)
|
Vekting (iht prosesskriftet og
internnotat EGE)
|
|
Finansiell styrke
|
3
|
7,8
|
8,6
|
7,8
|
0,25
|
0,25
|
|
Evne og erfaring
|
6
|
7
|
5
|
6
|
0,2
|
0,15
|
|
Miljø
|
8
|
5
|
5
|
3
|
0,15
|
0,2
|
|
Konsesjoner
|
9
|
4
|
9
|
8
|
0,1
|
0,1
|
|
Kvalitets- og miljøsystemer
|
9
|
7
|
8
|
9
|
0,1
|
0,1
|
|
Rapporterings-system
|
8
|
8
|
6
|
7
|
0,1
|
0,1
|
|
Faglig kompetanse
|
7
|
7
|
4
|
8
|
0,1
|
0,1
|
|
Total score I
|
6,45
|
6,7
|
6,6
|
6,8
|
1
|
|
|
Total score II
|
6,55
|
6,6
|
6,6
|
6,65
|
|
|
(23)
I prosesskrift av 30. mars 2009 la innklagede
ved et hjelpedokument som viste egenkapitalen/egenkapitalandelen for klager og
Vikingstad AS med og uten en investering på kr 15 millioner. Fra
hjelpedokumentet hitsettes:
Avfallshandel AS
Balanse
|
EIENDELER
28.064.391
(PS 17.03.09 s 66)
|
GJELD
23.420.104
(PS 17.03.09 s. 67)
EGENKAPITAL
4.664.287 (16,5%)
|
Vikingstad AS
|
EIENDELER
4.444.165
(PS 20.03.09 b. 1)
|
GJELD
1.791.007
(PS 20.03.09 b. 1)
EGENKAPITAL
2.653.158 (59,7 %)
|
Balansen med
tilleggsinvesteringen på 15 millioner kroner
Avfallshandel AS
|
EIENDELER
28.064.391+15.000.000=43.064.391
(PS 17.03.09 s 66)
|
GJELD
23.420.104+15.000.000=38.420.104
(PS 17.03.09 s. 67)
EGENKAPITAL
4.664.287 10,8 %
|
Vikingstad AS
|
EIENDELER
4.444.165+15.000.000=19.444.165
(PS 20.03.09 b. 1)
|
GJELD
1.791.007+15.000.000=38.420.104
(PS 20.03.09 b. 1)
EGENKAPITAL
2.653.158 13,6 %
|
(24)
I anledning den midlertidige forføyningen, ble
det avholdt muntlige forhandlinger for Oslo byfogdembete den 24. mars 2009.
Dette medførte at forføyningskjennelsen av 17. februar 2009 ble opphevet ved kjennelse
av 7. april 2009.
Anførsler:
Klagers anførsler:
Innklagede har blandet sammen to ulike
spørsmål
(25)
Innklagede har brutt lovens krav til
likebehandling og forutsigbarhet ved å blande sammen spørsmålet om leverandørene
er kvalifisert med spørsmålet om hvem av de kvalifiserte leverandørene som skal
velges ut. Det vises til den nærmere begrunnelsen, hvor det fremgår at klager
var kvalifisert for oppdraget, men ikke nådde opp sammenlignet med øvrige
tilbydere. Dette står i motsetning til andre brev fra innklagede, der det
anføres at klager ikke ble vurdert som kvalifisert. Dersom innklagede bare har
uttrykt seg uriktig, og det er en reell kvalifikasjonsvurdering klager har falt
ut på, anføres at det foreligger brudd på lovens krav til forutsigbarhet og
etterprøvbarhet.
Vektingen av kvalifikasjonskriteriene
(26)
I møte med innklagede har klager forstått det
slik at dersom man hadde fått ett poeng til på kriteriet økonomi, ville man
gått forbi den som var nummer fem, og dermed blitt valgt ut til å delta. I
prosesskrift av 6. mars 2009 har innklagede opplyst at evne og erfaring med
tilsvarende oppdrag veide 15 % og miljø 20 %. Dette er imidlertid i strid med
de opplysninger som tidligere er gitt i saken. I e-post fra innklagede av 23.
januar 2009 er det opplyst at to tall hadde skiftet plass i evalueringen, og at
det korrekte skulle være at kriteriet Evne og erfaring
med tilsvarende oppdrag veide 20 % og Miljø
15 %. I e-posten opplyses det at vektingen i tabellen er den korrekte. En
kontrollregning viser imidlertid at tallene i tabellene er basert på den
uriktige vektingen. Når de korrekte vektene settes inn, endrer derfor
poengsummene seg. Det er da bare 0,05 poeng som skiller klager fra den som er
valgt ut som nummer fem. Det kunne vært greit om innklagede avklarte med seg
selv hvilken vekting som skal legges til grunn. Dersom det er vektingen som
fremgår i prosesskriftet som skal legges til grunn, bes det forklart hvorfor
innklagede i e-post har opplyst at det er den andre vektingen som egentlig er
korrekt.
Vurderingen av klagers kvalifikasjoner
under kvalifikasjonskriteriet økonomi
(27)
Ved evalueringen av kvalifikasjonskriteriet
økonomi har innklagede enten ikke i det hele tatt, eller kun i liten grad,
vektlagt ROAFs økonomi. Dette er i strid med forskriftens § 17-8 (2). Når det i
tilbudet fremgikk at tilbudet var levert inn i fellesskap mellom ROAF og
klager, og all nødvendig dokumentasjon på ROAFs økonomi var vedlagt, hadde
innklagede plikt til også å vektlegge ROAFs økonomi. Klager og ROAF stilte seg
solidarisk ansvarlige for prosjektet, og dette var forklart så godt det lot seg
gjøre på tidspunktet for kvalifisering og utvelgelse. I forespørselen var det
vedlagt en beskrivelse der det ble beskrevet hvilke elementer hvert av
selskapene ville utføre. Det fremgikk av denne at ROAF hadde ansvar for
innveiing, mens sortering av bunnasken ville skje i
samarbeid mellom Avfallshandel og ROAF. Videre var det som
dokumentasjon på ROAFs kvalifikasjoner vedlagt kopi av ISO-sertifisering,
organisasjonsplan og CV for ansatte i ROAF, firmaattest, HMS-erklæring, attest
for betalt skatt og merverdiavgift, årsberetning og regnskap. Det var også lagt
ved kopi av avtale mellom ROAF og Skedsmo kommune, vedrørende innslipp av
sigevann fra Bøler avfallsdeponi til kommunalt nett, samt kopi av tillatelse
til å drive virksomheten, gitt av Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Det ble
presisert at ROAF og Avfallshandel hadde hatt avtale om mottak og forbrenning
av avfall siden 2001, og vedlagt en bekreftelse fra ROAF om at selskapet er
tilfreds med hvordan klager har gjennomført denne avtalen.
(28)
Videre fremgikk det av kvalifikasjonsgrunnlaget
at det skulle legges vekt på både årsregnskap og kreditrating. Av det fremlagte
årsregnskapet fremgår det at klager i 2006 betalte et konsernbidrag på over kr
10 millioner. Dette er ikke penger som er borte, men penger som med på å styrke
konsernets samlede finansielle løfteevne, og er derfor ikke irrelevant i
vurderingen.
Tolkningen av kvalifikasjonskriteriet
finansiell styrke
(29)
Innklagede har lagt til grunn flere ulike
tolkninger av kvalifikasjonskriteriet finansiell styrke,
noe som er i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Det vises
til at ved den første karaktersettingen av leverandørenes finansielle styrke,
var omsetning og kreditrating en del av vurderingstemaet. Ved den andre
karaktersettingen vurderte innklagede imidlertid kun klagers egenkapital under
dette kriteriet.
(30)
Tolkningsalternativet som ble lagt til grunn
ved den andre karaktersettingen, var en innsnevring av kvalifikasjonskriteriet.
En tilbyder måtte kunne forvente at både omsetning og kreditrating var
relevant, men innklagede vurderte kun klagers egenkapital. Dersom innklagede
utelukkende ønsket å vektlegge egenkapitalen, burde innklagede kun bedt om å få
opplyst denne, og unnlatt å be leverandørene levere inn årsregnskap og
kreditratinger.
Vurderingen av kvalifikasjonskriteriet
finansiell styrke
(31)
Utvelgelsen av kvalifiserte leverandører er
basert på en karaktersetting der vurderingsgrunnlaget har vært forskjellig, og
er derfor i strid med kravet til likebehandling i lovens § 5. Det vises til at
klager kun har blitt vurdert ut fra egenkapital, mens de øvrige tilbyderne (med
unntak for Vikingstad AS) har blitt vurdert ut fra flere faktorer.
(32)
Klager fikk opprinnelig åtte poeng på
utvelgelseskriteriet finansiell styrke. Dette
ble satt ned til syv poeng ut fra en vurdering av selskapets omsetning og limit
på kreditratingen. Etter at evalueringsteamet hadde levert fra seg sin innstilling,
kom imidlertid økonomisjefen med innsigelser mot karaktersettingen, og man kom
frem til en poengsum på tre. Dette ble fastsatt kun ut fra en vurdering av
egenkapitalen i selskapet. Ingen andre tall ble vurdert, og tallene var hentet
ut av regnskapet. Det ble ikke sett hen til kreditratingen som både var
etterspurt i konkurransegrunnlaget, og innlevert sammen med tilbudet. Det
hjelper ikke at evalueringsteamet i sin poengsetting hadde tatt med alle
relevante faktorer, når denne poengsettingen ble satt til side. Dersom det
samme skjønnet hadde blitt lagt til grunn for de andre leverandørene, ville
dette gitt andre poengsmessige utslag. NOAH har for eksempel med en egenkapital
på kr 160 millioner fått samme poengsum som Wilhelmsen & Sønner (Retura) med
en egenkapital på kr 37 millioner. Dette viser at det har blitt foretatt en
helhetsvurdering av flere faktorer i poengsettingen. Videre var det kun
karakteren på Vikingstad og klager som ble vurdert på nytt. Økonomisjefen kunne
ikke redegjøre for prinsippene bak poengsettingen, ut over at klager fortjente
tre poeng. I økonomisjefens forklaring ble det videre opplyst at man i det
siste konkluderende møtet, der klager ble satt ned til tre poeng, var klar over
at Vikingstad og klager ikke ville bli valgt ut til å gå videre med tre poeng,
men derimot ville gå videre med fire poeng. Videre fremgikk det at
økonomisjefen kun hadde innvendinger mot to av tilbyderne, klager og
Vikingstad. Det var derfor bare disse to som ble satt ned i poeng. De øvrige
tilbydernes poengsetting på disse kriteriene ble derfor opprettholdt uendret
fra evalueringsgruppen. Evalueringsgruppen har overfor de andre tilbyderne lagt
vekt på flere faktorer enn egenkapital, herunder omsetning og kreditrating.
Kravet til likebehandling i lovens § 5.
(33)
Det var i strid med kravet til likebehandling i
lovens § 5 at klager og Vikingstad AS fikk like mange poeng på kriteriet finansiell styrke. Vikingstad AS hadde i 2006 en
omsetning på kr. 332 000, og i 2007 en omsetning på kr
1 880 000. Selskapets eiendeler utgjorde kr 4 444 000.
Klager hadde i 2007 en omsetning på kr 48 491 000, mens eiendeler
utgjorde kr 28 064 000. Klager har nesten dobbelt så høy egenkapital
som Vikingstad. Det er irrelevant å leke med prosenttall for egenkapital
forutsatt at det skal gjøres investeringer på kr 15 millioner. Både Vikingstad
AS og klager fikk tre poeng i evalueringen. Klager forstår det slik at uten
bidraget fra ROAF (kr 3-4 millioner), ville klager fått enda dårligere score.
Da ville altså Vikingstad med mindre egenkapital fått flere poeng enn
klager. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det skulle legges vekt på både
årsregnskap og kreditrating. Klager er bedre enn Vikingstad på alle nøkkeltall.
Klager fikk ikke anledning til å
presentere sin løsning for leveransen
(34)
Det er ikke sagt noe sted i
konkurransegrunnlaget at det skal bygges et anlegg. Det finnes mobile anlegg,
og flere av de ulike tilbyderne har basert seg på dette. Mobile anlegg kan både
kjøpes brukt, leases og leies. Dette har ikke klager fått anledning til å
presentere. Med leasing eller leie vil ikke egenkapitalandelen påvirkes
overhodet.
Feil faktum
(35)
Det var feil av innklagede å legge til grunn at
klager skulle ta hele investeringen. Da forespørselen ble utarbeidet, var dette
ikke endelig avklart. Derfor skrev klager at selskapet hovedsaklig skulle ta
investeringen, altså at ROAF skulle ta deler av den.
Kvalifikasjonskriteriet evne og
erfaring med tilsvarende oppdrag
(36)
Det var sterkt urimelig å kun gi klager seks
poeng på kvalifikasjonskriteriet evne og erfaring med
tilsvarende oppdrag. Innklagede har vist til at det er gitt poengmessig
uttelling for samarbeid med aktører som har den ønskede erfaringen, herunder er
det for eksempel anført at Ragn-Sells AS har erfaring med å sortere bunnaske i
Sverige. Dette er ikke riktig, det er Ragn-Sells AB som har slik erfaring,
altså et annet selskap i konsernet. Det er ikke forklart hvordan denne
erfaringen skal kunne nyttiggjøres i forbindelse med den aktuelle kontrakten,
eller hvilken dokumentasjon som foreligger på at dette virkelig er ressurser
man disponerer over. Det er sett helt bort fra all den kompetanse som ligger i
en rekke av klagers søsterselskaper. Videre er klager den eneste som har
erfaring med alle oppgaver gjennom hele kjeden.
Oppjusteringen av poengsummen til Nes
kommune
(37)
Det anføres at oppjusteringen av poengsummen
til Nes kommune var usaklig og vilkårlig. Under forklaringene kunne det ikke
gis noen forklaring på hvorfor Nes kommune fikk økt sin poengscore på kriteriet
kvalitetssikringssystem i forhold til arbeidsgruppens innstilling. Innklagede
har anført at grunnen til at Nes kommune først fikk en lav karakter på dette
kriteriet, var at innklagede hadde oversett kommunens kvalitetssikringssystem.
I merknadene fra evalueringsrapporten fremgår det at evalueringsteamet fant
dette mangelfullt dokumentert i forespørselen. Klager forstår innklagede slik
at evalueringsteamet ikke har sett kvalitetssikringssystemet som fremgikk av
forespørselen. Man har altså sett etter dette, uten å finne kvalitetssikringssystemet
tilstrekkelig dokumentert. Flere av innklagedes deltakere i evalueringsteamet
som utarbeidet innstillingen var ingeniører eller personer med teknisk
erfaring, med lang erfaring fra anbudsprosesser. Etter klagers syn er det
underlig at samtlige av deltakerne i evalueringsteamet som utarbeidet
innstillingen skal ha oversett noe så vesentlig i en forespørsel om deltakelse
i konkurransen. Innklagede har ikke fremlagt noen dokumentasjon på hvilke
dokumenter i forespørselen som eventuelt skal være oversett av
evalueringsteamet. Den nye karakteren stemmer ikke med merknadene i
innstillingen. Når den nye karakteren settes i et etterfølgende møte, der man
er klar over at den nye karakteren vil bli bestemmende for om Nes kommune får
være med i konkurransen eller ikke, skjerpes kravene til etterprøvbarhet og
gjennomsiktighet. Dette punktet er helt avgjørende for rangeringen, idet
justeringen av poengsummen var utslagsgivende for at Nes kommune kom med i
stedet for klager.
Endring fra fire til fem tilbydere
(38)
Det er i strid med kravene til
forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5 at innklagede ikke ville
valgt fem leverandører dersom klager var rangert som nummer fem. Innklagedes
økonomisjef har forklart at det opprinnelig var innstilt på at fire leverandører
skulle gå videre. I møtet der økonomisjefen fikk oppjustert poengsummen til Nes
kommune og satte ned poengsummen til klager, ble det lagt til grunn at man
ønsket å ha med Nes kommune videre i konkurransen. Derfor endte man opp med å
velge ut fem i stedet for fire. Videre ble det fra kommunens vitne opplyst at
dersom klager hadde vært den femte leverandøren, ville man bare valgt fire i
stedet for fem. Grunnen til dette var at innklagede anså de andre utvalgte
tilbyderne for å være mer profesjonelle enn klager. Dette til tross for at
klager faktisk ble rangert som nummer én sammenlagt på utvelgelseskriterier som
relaterer seg til profesjonalitet (kompetanse osv.). Et av problemene synes å
være at man legger til grunn at klager bare er forhandler av avfall, i
motsetning til andre tilbydere som tar imot og behandler avfall. At
Daimyo-konsernet, samt klager alene, har en rekke behandlingsanlegg var i følge
vitneforklaringene irrelevant.
Levere inn tilbud for egen regning og
risiko
(39)
Klager har foreslått for innklagede at klager
får anledning til å levere inn tilbud for egen regning og risiko, slik at
selskapet selv bærer alle kostnader dersom det viser seg at det ikke gis
medhold i at klager skulle vært valgt ut til forhandlinger. Dette har
innklagede avvist, idet det anføres at man ikke har mulighet til å gå med på en
slik midlertidig løsning. Av hensyn til eventuelle andre, fremtidige klagesaker
der en tilsvarende problemstilling dukker opp, kunne det være av generell
interesse om nemnda i premissene kunne si noe om oppdragsgivers muligheter for
å akseptere et slikt forslag for leverandørene. Fordelen med denne løsningen er
at dersom selskapet gis medhold, er det ikke nødvendig å avlyse konkurransen.
En avlysning vil medføre tapte investeringer hva gjelder ressurser som er lagt
inn i forespørselen om deltakelse i konkurransen, og når en leverandør selv
foreslår en slik praktisk løsning, er det uheldig om regelverket skulle
oppfattes å stenge for dette. En uttalelse fra nemnda om dette kan videre ha en
side mot eventuelle krav om dekning av saksomkostninger i en senere rettssak,
og klager har derfor en reell interesse i å få en uttalelse om dette.
Innklagedes anførsler:
Blandet sammen to ulike spørsmål
(40)
Klager synes å anføre at det var uklart om
klager ikke ble ansett for å være kvalifisert, eller om klager ble ansett
kvalifisert, men ikke nådde opp sammenlignet med øvrige leverandører. Til dette
vil innklagede anføre at det kun var én av leverandørene som ble avvist fra
deltakelse i konkurransen, jf. forskriftens § 20-12. Samtlige av de øvrige
leverandørene ble ansett kvalifisert, mens bare de fem best kvalifiserte ble
invitert til å delta i den videre konkurransen. At det skulle foregå en slik
utvelgelse av leverandører, fremgikk klart av kvalifikasjonsgrunnlaget og
kunngjøringen. Selv om det er uheldig at innklagedes formuleringer i ettertid
har vært noe upresise, må det ut fra sammenhengen og den omfattende kontakten
innklagede har hatt med klager, ha fremstått som klart for klager at selskapet
ble funnet kvalifisert, men ikke valgt ut til videre deltakelse på grunn av at
det ble rangert som nummer seks.
Vektingen av kvalifikasjonskriteriene
(41)
For å kunne velge ut de tre til fem beste av de
kvalifiserte leverandørene, benyttet innklagede seg av poenggivning for så vidt
gjaldt de enkelte kvalifikasjonskriteriene. For hvert av de syv kriteriene ble
det gitt poeng på en skala fra 1 til 10 (der 10 var best). Kriteriene hadde
dessuten ulik vekting slik at finansiell evne/styrke veide 25 %, evne og
erfaring med tilsvarende oppdrag 20 % og miljø 15 %. De fire øvrige kriteriene
veide 10 % hver. I prosesskriv av 6. mars 2009 ble det ved en feil lagt til
grunn opplysningene som fremkom av brev av 22. januar 2009, om at evne og
erfaring med tilsvarende oppdrag veide 15 % og miljø 20 %. Det korrekte er det
som fremgår av tabellen i brevet av 22. januar 2009 og e-post av 23. januar
2009.
(42)
I prosesskriv av 17. mars 2009 anfører klager
at innklagedes vekting i tabellen i punkt 2.3 i brev av 23. januar 2009 er
basert på den uriktige vektingen. Det er uklart
fra innklagedes side hva som menes med dette. Det fastholdes uansett at det som
fremgår av tabellen inntatt i innklagedes brev av 22. januar 2009 er korrekt,
og at klagers poengsum er 6,45. Det bemerkes for øvrig at klager, også ut fra
beregningen som fremgår av klagers hjelpedokument, ville blitt plassert som
nummer seks i rangeringen.
Vurderingen av klagers kvalifikasjoner under
kvalifikasjonskriteriet økonomi
(43)
Det bestrides at forskriftens § 17-8 (2) er
brutt. De fleste tilbyderne hadde lagt opp til en eller annen form for
samarbeid med/å trekke veksler på andre aktører i forbindelse med
kontraktsgjennomføringen enten selskaper innenfor samme konsern eller andre
selskaper. For alle leverandører har innklagede sett hen til og vurdert
betydningen av dette bidraget i forhold til de enkelte
kvalifikasjonskriteriene. Det er foretatt en forsvarlig skjønnsutøvelse ved
poenggivningen av klager der det også er sett hen til betydningen av
samarbeidet med ROAF i den grad dette har vært relevant under det aktuelle
kriteriet.
(44)
Når det gjelder vurderingen av ROAFs
kvalifikasjoner under kvalifikasjonskriteriet finansiell
styrke, står klager som tilbyder i forespørselen, og det er ikke noe
sted oppgitt at også ROAF skal opptre som leverandør eller kontraktspart, eller
at ROAF og klager er solidarisk ansvarlige for leveransen. Tvert imot er verken
noen formell avtale mellom klager og ROAF eller andre dokument som viser at det
foreligger et forpliktende samarbeid mellom partene vedlagt forespørselen. I
ettertid har klager og ROAF overfor innklagede bekreftet at noe slikt formelt
forpliktende samarbeid heller aldri har vært etablert.
(45)
Innklagede har likevel, på bakgrunn av det som
fremgår av forespørselen, lagt til grunn at klager hadde innledet et samarbeid
med ROAF som ga selskapet rådigheten over ressursene som ROAF hadde
tilgjengelig, nærmere bestemt tomt, personell, redskaper, maskiner, verktøy,
materiell og teknisk utstyr.
(46)
Videre vurderte innklagede det slik at
samarbeidet mellom klager og ROAF medførte at investeringsbehovet for klager
ville bli lavere enn uten et slikt samarbeid. Basert på opplysninger innhentet
i forkant av konkurransen, anslo innklagede et samlet investeringsbehov på kr
15-18 millioner for bygging av anlegget. Inne i dette overslaget lå ikke
hjullaster som derfor kom i tillegg. Kostnader til opparbeidelse av
deponitomten lå også utenfor overslaget idet samtlige aktører opplyste å stille
med egen tomt/eller disponerte tomt som allerede var ferdig opparbeidet. Selve
sorteringsanlegget ble anslått å koste ca. kr 15 millioner. Verdien på bidraget
fra ROAF ble anslått til å være ca. kr 3-4 millioner. En stor del av
leveransen, nemlig prosjekteringen av og investeringene knyttet til bygging av
et nytt sorteringsanlegg, skulle imidlertid hovedsakelig bæres av klager, jf.
s. 3 i forespørselen. Klager skulle således stå for en investering på ca. kr 15
millioner. Uten samarbeidet med ROAF ville klager hatt et noe større samlet
investeringsbehov, og dermed dårligere evne til å bære den nødvendige
investeringen.
(47)
Den økonomiske situasjonen i konsernet som
klager er en del av, er uten betydning for vurderingen av klagers finansielle
styrke som leverandør i konkurransen. Det forelå ingen form for
forpliktelseserklæring fra verken mor- eller søsterselskap. I mangel av en slik
erklæring er heller ikke konsernbidraget penger som på noen måte er
tilgjengelig for klager. Det vises også til klagenemndas sak 2005/213 premiss
(34) om kravet til klare garantiforpliktelser for å legge vekt på et
morselskaps soliditet. Dette må bli tilsvarende i den foreliggende sak.
Tolkningen av kvalifikasjonskriteriet
finansiell styrke
(48)
Det bestrides at innklagede har lagt til grunn
en så snever forståelse av kvalifikasjonskriteriet finansiell styrke at dette
var i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.
(49)
Klagers anførsel bygger for det første på et
uriktig faktisk utgangspunkt. Innklagede er uenig i at det kun er foretatt en
vurdering av klagers egenkapital. For samtlige tilbydere er det tatt
utgangspunkt i det som fremgikk av kreditratingen, noe som fremgår av
innstillingen fra anskaffelsesteamet. Denne ble supplert med en konkret
vurdering der størrelsen på selskapenes egenkapital/egenkapitalandel stod helt
sentralt. Dette var grunnen til at poengsettingen ble justert for klager, først
i forbindelse med innstillingen og senere i møtet den 14. januar 2009. Det er
riktig, som klager anfører, at det har vært viktig for innklagede å finne de
leverandørene som er i stand til å bære de nødvendige investeringer og som har
evne til å gjennomføre kontrakten i et marked som er usikkert og som samtlige
tilbydere har svært begrenset erfaring med. At egenkapitalen stod sentralt ved
vurderingen av kriteriet finansiell styrke, kan ikke ha vært særlig overraskende
for leverandørene. Av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 2.4 fremgår det at det ved
prekvalifiseringen ville bli lagt særlig vekt på blant annet [t]ilbyders finansielle styrke/evnen til å bære de nødvendige
investeringer. Det ligger klart innenfor kvalifikasjonsgrunnlagets
ordlyd at størrelsen på egenkapitalen og egenkapitalandelen stod helt sentralt
ved vurderingen av kriteriet finansiell styrke.
Vurderingen av kvalifikasjonskriteriet
finansiell styrke
(50)
Klager har anført at innklagede har brutt
kravet til likebehandling i lovens § 5 ved vurderingen og poengsettingen av
kriteriet finansiell styrke, noe som bestrides.
(51)
Innklagede har et vidt innkjøpsfaglig skjønn
ved kvalifikasjonsvurderingen som bare i begrenset grad kan overprøves
rettslig, jf. blant annet Dragsten m.fl. s. 255, samt Kofa-sak 2006/119.
Terskelen for å konstatere at det foreligger grov urimelighet/vilkårlighet ved
forvaltningens skjønnsutøvelse er ifølge rettspraksis og juridisk teori høy,
jf. blant annet Eckhoff, Forvaltningsrett, s. 299 flg.
(52)
De mottatte forespørsler ble først behandlet av
et anskaffelsesteam. Teamet tok utgangspunkt i kreditratingen som lå vedlagt
samtlige forespørsler. Ettersom slike kreditratinger er forskjellige og
benytter ulike skalaer, ble det foretatt en omregning til innklagedes
poengskala som gikk fra én til ti. I tillegg foretok teamet en konkret
helhetsvurdering av om kreditratingen gav et riktig bilde av selskapets
økonomiske situasjon, der det blant annet ble sett hen til størrelsen på
selskapets egenkapital/egenkapitalandel. Klagers kreditrating viste at
selskapet hadde fått fire poeng på en skala fra én til fem, som omregnet til
innklagedes skala gav åtte poeng. Av innstillingen fremgår det at klager ble
trukket ett poeng etter vurdering av omsetning og
egenkapital. I møte 14. januar 2009 ble forespørslene og innstillingen
fra anskaffelsesteamet behandlet av et utvidet team. Poenggivningen for
samtlige leverandører ble vurdert. Det ble besluttet å foreta endringer i
poenggivningen av kriteriet finansiell styrke/evne,
for så vidt gjaldt klager og Vikingstad AS og kriteriet godkjent
utstyr og rapporteringssystem for så vidt gjaldt Nes kommune.
(53)
Bakgrunnen for at det ble foretatt endringer i
poenggivningen til klager var at poengene for kreditratingen var basert på tall
fra 25. september 2008. Ved å se på historikken, så man at selskapet to dager
tidligere (23. september 2008) kun hadde fått ett poeng og at selskapet
tidligere i 2008 hadde fått mellom ett og tre poeng. En omregning til åtte poeng
på innklagedes skala gav således et helt uriktig bilde av selskapets økonomiske
situasjon. Klager skulle således ikke fått åtte poeng i utgangspunktet. Basert
på et gjennomsnitt av de to siste tallene i kreditratingen (to dagers
mellomrom), skulle klager kun hatt ca. fem poeng, som skulle justeres
ytterligere på grunn av selskapets økonomiske situasjon. Anskaffelsesteamet
hadde dessuten oversett at selskapet ifølge kreditratingen hadde fått en
anbefalt maksimal kreditt på kun kr 461 000. Videre viste balansen til
klager at selskapet kun hadde en egenkapitalandel på ca. kr 4,6 millioner.
Dette ga en egenkapitalandel på kun 16 %. For å danne seg et ytterligere bilde
av selskapets økonomiske situasjon, foretok innklagedes økonomisjef en
beregning av selskapets egenkapitalandel med investeringen på kr 15 millioner.
Dette gav en egenkapitalandel på kun 10,8 %.
(54)
De øvrige tilbyderne i konkurransen (med unntak
for Vikingstad AS) hadde svært solid økonomi. For eksempel hadde Veolia Miljø
Metall AS en egenkapital på ca. kr 164 millioner og Retura Wilhelmsen &
Sønner AS en egenkapital på ca. kr 37 millioner (det beklages at det ble
gjengitt uriktige tall i tidligere prosesskrift). Samtlige av de øvrige
selskapene hadde ca. kr 60 - kr 160 millioner i egenkapital. Egenkapitalandelen
for alle disse selskapene var på mellom ca. 30 og 40 % med investeringen på ca.
15 millioner kroner. For de øvrige tilbyderne vurderte derfor innklagede at
poenggivning basert på en omregning av kreditratingen gav et korrekt bilde av
selskapets økonomiske situasjon når det også ble sett hen til selskapenes
balanse og egenkapitalandel.
(55)
Det er således ikke korrekt at justeringen i
møtet 14. januar 2009 kun ble fastsatt ut fra en vurdering av egenkapitalen i
selskapet. Kreditratingen var utgangspunktet, og nedjusteringen var først og
fremst begrunnet i selskapets lave egenandel/egenkapitalandelen. Samtlige
møtedeltakere var enige i justeringen som ble foretatt, jf. referatet fra
møtet. Det vises for øvrig til klagenemndas sak 2007/54, hvor nemnda la til
grunn at kommunen hadde en vid skjønnsfrihet til å bestemme valg av metode for
evalueringen av tilbyderne i en konkurranse. Det vises også til klagenemndas
sak 2005/213, hvor nemnda presiserte at kommunen hadde en vid skjønnsfrihet når
det gjaldt hvor strengt kriteriet finansiell styrke skulle vurderes.
(56)
Det er riktig at økonomisjefen under den
muntlige forhandlingen for Oslo byfogdembete uttalte at det var basert på et
skjønn når innklagede gav tre poeng, og at det antakelig også kunne vært forsvarlig
å gi to eller fire poeng. Innklagede vurderte det imidlertid slik at tre poeng
gav et mest korrekt bilde av klagers økonomiske situasjon sammenlignet med de
øvrige tilbyderne. Det er ikke tvil om at klager (sammen med Vikingstad AS) var
vesentlig dårligere kvalifisert for så vidt gjaldt kriteriet finansiell styrke
enn de øvrige tilbyderne.
Kravet til likebehandling i lovens § 5
(57)
Det bestrides at det innebærer usaklig
forskjellsbehandling at både Vikingstad AS og klager har fått tre poeng på
kriteriet finansiell styrke.
(58)
Klager har vist til at Vikingstad AS hadde
vesentlig lavere omsetning, samt at verdien av selskapets eiendeler er langt
lavere enn det som er tilfelle for klager. Ved vurderingen av finansiell styrke
har det sentrale for innklagede vært evnen til å bære de nødvendige fremtidige
investeringer. I så henseende er det størrelsen på egenkapitalen og
egenkapitalandelen som det er særlig relevant å vurdere. Av
kvalifikasjonsgrunnlaget fremgår det uttrykkelig at det er leverandørens økonomiske
kapasitet til å gjennomføre oppdraget, det vil si foreta de nødvendige
investeringer, som er avgjørende, jf. punkt 2.4. Omsetningen til selskapet og
størrelsen på denne er av liten betydning for selskapets evne til å foreta nye
investeringer og å skaffe finansiering til slik. Det samme gjelder verdien av
eiendelene uten at det også ses hen til størrelsen på gjelden. Gjelden til
henholdsvis Vikingstad og klager har klager sett helt bort fra i prosesskrivet
av 17. mars 2009, og sammenligningen er således uansett lite illustrerende.
Uten investeringen på ca. kr 15 millioner som måtte gjøres av den som ble
tildelt kontrakten, hadde Vikingstad AS en egenkapitalandel på 59,7 %. Med
investeringen ble egenkapitalandelen redusert til 13,6 %. Klager hadde en egenkapitalandel
på 16,5 % uten tilleggsinvesteringen, og med investeringen ble denne redusert
til 10,8 %. Vikingstad AS hadde således en noe høyere egenkapitalandel enn
klager.
Klager fikk ikke anledning til å
presentere sin løsning for leveransen
(59)
Klager har her anført at selskapet ikke fikk
anledning til å presentere hvilken løsning selskapet hadde tenkt å basere sin
leveranse på. Videre anføres det at både et mobilt anlegg, leasing eller leie
var aktuelle alternativer. Klager hadde imidlertid tilstrekkelig grunnlag til å
presentere en teknisk løsning, ettersom kravspesifikasjonen lå ved
kvalifikasjonsgrunnlaget. Videre vises det til at klager i sin forespørsel
uttrykkelig opplyste at selskapet skulle stå for investeringene
og prosjekteringen av et nytt sorteringsanlegg. Innklagede kan ikke se
at det som er opplyst av klager i forespørselen, er forenelig med å skulle
kjøpe et brukt anlegg eller leie. Det var således forsvarlig av innklagede å
legge til grunn at klager ikke skulle leie eller levere et brukt anlegg. For å
kunne lease kreves det uansett en form for sikkerhet, og egenkapitalandelen og
kredittverdigheten vil også i dette tilfellet stå helt sentralt. Det fremgikk
for øvrig ikke noe av forespørselen som tilsa at klager planla å lease et
anlegg.
Feil faktum
(60)
At ROAF skulle ta deler av den økonomiske
investeringen knyttet til det nye anlegget er helt nye opplysninger for
innklagede. Dette har verken vært anført i møter eller for retten, og står i
motstrid til det som fremgår av forespørselen. Det er for øvrig ikke noe i
forespørselen som forplikter ROAF økonomisk i forhold til en slik investering.
Kvalifikasjonskriteriet evne og
erfaring med tilsvarende oppdrag
(61)
Det var ikke sterkt urimelig å gi klager seks
poeng på kriteriet evne og erfaring med tilsvarende
oppdrag. Bakgrunnen for poengtildelingen er at klager blant annet
mangler erfaring med metallavsetning. Anlegg for sortering og etterbehandling
av bunnaske er en ny teknologi i Norge. Ingen av de ni leverandørene som ble
vurdert har således erfaring med alle sider ved denne typen tjeneste. Det er
heller ingen av leverandørene som har oppnådd ti poeng på dette kriteriet.
(62)
Forholdene som ble særlig vektlagt ved
vurderingen av dette kriteriet var tidligere erfaring med sortering av
bunnaske/slagg, videresortering av metaller i bunnaske, håndtering og bruk av
slaggrus/restfraksjoner etter utsortering av metaller, avsetning av ulike
avfallsfraksjoner/gjenvinningsfraksjoner (metaller og grusfraksjoner), trygghet
i foreslått(e) tekniske løsninger, eventuelt relevant FOU (forsknings- og
utviklingsvirksomhet).
(63)
Klager har i samarbeid med ROAF ikke erfaringer
å vise til når det gjelder sortering av metaller i bunnaske. Derimot har
selskapet erfaring med annen type håndtering av bunnaske, noe de har fått en
viss uttelling for. I hovedsak er klager et selskap som driver med kjøp og salg
av avfall. Klager har riktignok erfaring med sortering av restavfall som en
forbehandling for levering av avfall til forbrenningsanlegg. Dette er
imidlertid noe annet enn et anlegg for sortering og etterbehandling av
bunnasken fra forbrenningsanlegg og utvinning av metaller fra denne.
(64)
I motsetning til klager er det enkelte av de
andre tilbyderne som har en viss egen erfaring med tilsvarende/lignende
virksomhet eller har etablert et samarbeid med aktører som har slik erfaring.
Dette har gitt poengmessig uttelling. RagnSells AS har opplyst at de
samarbeider med RagnSells AB, som sorterer større mengder bunnaske i Sverige
(det beklages at innklagede i et tidligere prosesskriv opplyste at det var
RagnSells AS som sorterte bunnasken). Lindum AS har dels erfaring med
håndtering av bunnaske på eget deponi, og har dels gjennom sitt samarbeid med
Hellik Teigen lang erfaring med sortering og avsetning av metaller fra
bunnaske. Også Veolia har erfaringer fra egen organisasjon fra Frankrike som
selskapet ifølge forespørselen kunne trekke veksler på. Retura Wilhelmsen &
Sønner AS hadde etablert et samarbeid med Retura AS som har en viss erfaring
med sortering av bunnaske og metallavsetninger fra tidligere. Både RagnSells
AS, Retura Wilhelmsen & Sønner AS og Veolia er dessuten store innenfor
sortering og avsetning av avfall i Norge, og har således større og mer relevant
erfaring enn klager. NOAH har erfaringer med håndtering av bunnaske fra Trondheim
gjennom flere år samt at selskapet ifølge sin forespørsel hadde etablert et
samarbeid med en dansk aktør som hadde lang erfaring med sortering av bunnaske
og avsetning av de ulike fraksjoner etter sortering. Klager har fått seks poeng
på dette kriteriet til tross for at selskapet ikke har erfaring fra
metallavsetninger. Når det gjelder søsterselskapene, har heller ingen av disse
slik relevant erfaring å vise til, og det er heller ikke opplyst noe i
forespørselen om samarbeid med disse.
Oppjusteringen av poengsummen til Nes
kommune
(65)
Klager anfører at poenggivningen for så vidt
gjelder Nes kommune er usaklig og vilkårlig. Innklagede forstår det slik at det
siktes til vurderingen av kriteriet godkjent utstyr og
rapporteringssystem, og at bakgrunnen for anførselen er at det i møtet
14. januar 20099 ble gjort endringer i poengsummen i forhold til
anskaffelsesteamets innstilling.
(66)
Det er uriktig at innklagede i forbindelse med
den muntlige forhandlingen ikke har forklart hvorfor Nes kommune fikk økt sine
poeng. To av innklagedes vitner under behandlingen av den midlertidige
forføyningen forklarte seg om dette.
(67)
Bakgrunnen for at Nes kommunes poengsum ble
endret til åtte poeng i møtet 14. januar 2009 var at anskaffelsesteamet i
forbindelse med sin innstilling hadde oversett kommunens kvalitetssystem som
også teknisk avdeling var underlagt. Dette ble påpekt av innklagedes
markedssjef, og fikk tilslutning av de øvrige. Det er således uriktig at økonomisjefen fikk
oppjustert poengsummen til Nes kommune, slik klager har hevdet. Dette er også i
motstrid med økonomisjefens forklaring under de muntlige forhandlingene, der
han uttrykkelig sa at denne justeringen gjaldt et kriterium hvor han ikke hadde
fagkompetanse, og som han heller ikke kunne mene noe om.
Endring fra fire til fem tilbydere
(68)
Det bestrides at det foreligger brudd på kravet
til forutberegnelighet og likebehandling i forbindelse med innklagedes
utvelgelse av hvilke leverandører som skulle inviteres til å delta i den videre
konkurransen.
(69)
Det bemerkes at utgangspunktet, basert på
innstillingen fra anskaffelsesteamet, var at bare fire tilbydere skulle
inviteres med videre og at dette først mot slutten av møtet den 14. januar 2009
ble endret til fem. Det er ikke korrekt at økonomisjefen under de muntlige forhandlingene
uttalte at han var klar over at Vikingstad og klager ikke ville bli valgt ut
til å gå videre dersom de fikk tre poeng, men derimot ville bli valgt ut dersom
de fikk fire poeng. Det som ble sagt var at økonomisjefen var klar over at tre
poeng på kriteriet finansiell styrke ville gi sjetteplass sammenlagt, og ikke
at klager ville bli/ikke ville bli valgt ut til å være med videre. Han
presiserte imidlertid at poenggivningen selvsagt ikke var motivert av dette,
men at tre poeng på kriteriet ble valgt fordi dette ble ansett for å være
riktig. Videre fremgikk det av hans forklaring at det på tidspunktet for
poengsettingen ikke var tatt stilling til hvor mange tilbydere som skulle
inviteres med videre. Etter at man hadde gjort en gjennomgang av poenggivningen
i innstillingen og foretatt de nevnte endringer, ble det en diskusjon om også
Nes kommune skulle inviteres med videre. Bakgrunnen for at dette ble gjort var
som nevnt en revurdering av poenggivningen, samt at Nes kommune finansielt ble
vurdert som en trygg kontraktsmotpart.
(70)
Klager har ikke gjengitt vitneforklaringen fra
de muntlige forhandlingene korrekt. På spørsmål om klager ville blitt valgt ut
dersom selskapet hadde blitt nummer fem uttalte vitnet at dette var en rent
hypotetisk vurdering som selvsagt ikke hadde vært diskutert blant
anskaffelsesteamet, men at vitnet
personlig anså det for mindre sannsynlig at man ville invitert
med fem tilbydere dersom det var klager som ble rangert som nummer fem.
Begrunnelsen for dette ble ikke oppgitt
å være at de andre tilbyderne var mer profesjonelle enn klager, men at
selskapet hadde en vesentlig dårligere finansiell styrke enn de fire best
kvalifiserte. Når det gjelder betydningen av klagers erfaringsbakgrunn, er
dette vektlagt ved vurderingen av andre kriterier. Anførselen om at innklagede
ikke har ansett klager for å være profesjonell
står dessuten i motstrid med innklagedes poenggivning av selskapet. Det vises
til kvalifikasjonsmatrisen, hvor det fremgår at selskapet har fått god
uttelling på de fleste andre kriterier. Klagers anførsel bygger uansett på en
hypotetisk situasjon, og klagenemndas kompetanse må være begrenset til å
behandle de vurderingene innklagede faktisk har foretatt.
Levere inn tilbud for egen regning og
risiko
(71)
Klager har hevdet at innklagede har uttalt at
det ikke er sikkert man vil bøye seg for nemndas avgjørelse i denne saken.
Dette er ikke korrekt gjengitt, og for øvrig tatt helt ut av sin sammenheng.
Innklagede har opplyst at det var umulig å svare på forhånd om man ville
respektere en avgjørelse fra klagenemnda, uten å ha lest klagenemndas
eventuelle begrunnelse for avgjørelsen.
(72)
Klager har anført at innklagede har adgang til
å invitere med flere tilbydere enn det som fremgår av den øvre grensen i
kvalifikasjonsgrunnlaget. Etter innklagedes syn er det klart at det ikke er
anledning til å foreta en slik utvidelse av antallet deltakere i den videre
konkurransen. Det vises til Dragsten m.fl, s. 1032 og 1034, samt departementets
veileder s. 121. Klager har vist til klagenemndas sak 2005/171, som etter
innklagedes syn gjaldt et annet spørsmål og er konkret begrunnet. Hvorvidt det
foreligger adgang til å ta med en ekstra tilbyder i en situasjon som den
foreliggende (slik at tilbyderen likevel ikke skal være med videre dersom
klagen for klagenemnda ikke fører frem), har innklagede ansett for svært
tvilsomt.
Klagenemndas vurdering:
(73)
Klager har deltatt i konkurransen og har saklig
klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser
§ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en uprioritert tjeneste etter
forskriftens Vedlegg 6 nr. (27). Dette medfører at anskaffelsen følger reglene
i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II,
jf. forskriftens §§ 2-1 (5) og 2-2.
Hvorvidt innklagede har blandet sammen
spørsmålet om klager var kvalifisert med spørsmålet om hvilke tilbydere som skulle
velges ut til å levere tilbud og delta i konkurransen
(74)
Klager har anført at innklagede har blandet
sammen spørsmålet om leverandørene var kvalifisert med spørsmålet om hvilke av
de kvalifiserte leverandører som skulle velges ut til å levere tilbud og delta
i konkurransen.
(75)
I brev vedlagt e-post av 13. januar 2009
opplyste innklagede at klager ikke hadde tilstrekkelig finansiell styrke til å
kunne gjennomføre oppdraget på en tilfredsstillende måte, og at klager derfor
ikke var kvalifisert til å delta i konkurransens
del to. Omtrent likelydende formuleringer fremkom i brev vedlagt e-post fra
innklagede av 14. januar 2009. En naturlig forståelse av dette var etter nemndas
syn at klager ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet i
kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 3.3.2.
(76)
Innklagede har imidlertid i prosesskriv av 6.
mars 2009 presisert at klager ble funnet kvalifisert for konkurransen, og at
årsaken til at klager ikke ble invitert med videre i konkurransen var at klager
var rangert som nummer seks blant tilbyderne. Dette fremgikk også av brev
vedlagt e-post av 22. januar 2009. Klagenemnda legger til grunn at dette var
årsaken til at klager ikke gikk videre i konkurransen. Innklagede har således
uttrykt seg uklart vedrørende hvorfor klager ikke ble invitert med videre i
konkurransen, og dette er i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens §
5.
Vektingen av kvalifikasjonskriteriene
(77)
I brev vedlagt e-post av 22. januar 2009 var
evne og erfaring med tilsvarende oppdrag opplyst å veie 15 % og miljø 20 %,
mens det i tabellen inntatt i brevet fremgikk at vektingen var motsatt. I e-post av 23. januar 2009 ble det opplyst at opplysningene i tabellen var de korrekte, dvs. at
evne og erfaring veide 20 % og miljø 15 %. I prosesskrift av 6. mars 2009
opplyste innklagede at evne og erfaring veide 15 % og miljø 20 %, men opplyste
i prosesskrift av 30. mars 2009 at dette var en feil, og at det var vektingen
som fremgikk av tabellen som var lagt til grunn. Klagenemnda legger således til
grunn at evne og erfaring veide 20 % og miljø 15 % i vurderingen.
(78)
Klager har anført at tallene i tabellen er
basert på den uriktige vektingen. Nemnda forstår det slik at klager mener
tallene i tabellen er basert på at evne og erfaring veide 15 % og miljø 20 %.
På grunnlag av utregningen lagt ved klagers prosesskriv av 17. mars 2009
anføres at dersom korrekt vekting var lagt til grunn, ville det kun ha skilt
0,05 poeng mellom klager og tilbyderen som ble nummer fem. Innklagede har
bestridt at utregningen bygget på den uriktige vektingen. Av tabellen fremgår
det at klager til sammen fikk 6,45 poeng. Ved å gi poengene den vekt som
fremgår av tabellen, og deretter legge sammen svarene, kommer klagenemnda også
til at klager skulle hatt 6,45 poeng. Basert på dette kan nemnda ikke se at
poengsummen bygger på en annen vekting enn den som fremgår av tabellen. Klagers
anførsel kan derfor ikke føre frem.
Vurderingen av kvalifikasjonskriteriet
økonomisk kapasitet
Manglende hensyntagen til Romerike
Avfallsfordeling IKS kvalifikasjoner
(79)
Klager har anført at innklagede har brutt
forskriftens § 17-8 (2) ved å enten unnlate eller i for liten grad vektlegge
Romerike Avfallsfordeling IKS (ROAF) kvalifikasjoner ved evalueringen av
kvalifikasjonskriteriet om at leverandøren må ha økonomisk
kapasitet til å gjennomføre oppdraget/kontrakten, jf.
kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 3.3.2.
(80)
Slik klagenemnda forstår klagers søknad, var
det kun klager som søkte om å få delta i konkurransen, og ikke ROAF. Ettersom
det fremgikk av søknaden at den var basert på et samarbeid mellom klager og
ROAF, blir spørsmålet derfor om innklagede på dette grunnlag hadde plikt til å
vektlegge ROAFs økonomi.
(81)
Klagenemnda forstår innklagedes anførsler slik
at det ikke ble lagt vekt på ROAFs økonomi som sådan ved vurderingen, men at
innklagede kun vektla samarbeidet i den grad dette ble funnet relevant for
vurderingen av klagers økonomiske kapasitet. Nemnda legger dette til grunn i
det følgende.
(82)
Av forskriftens § 17-8 (2) fremgår det at:
En leverandør kan for en særskilt kontrakt,
der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig
av den juridiske karakteren av forbindelsene mellom dem. I så fall skal leverandøren
dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige
ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra
disse foretakene.
(83)
En leverandør kan således støtte seg på den
finansielle og økonomiske styrken til andre foretak. Formålet bak bestemmelsen
er at også nystartede og små selskap lettere kan få levere til det offentlige.
Det avgjørende er at leverandøren har evne til å oppfylle kontrakten, ikke
hvordan denne evnen oppstår, jf. FAD Veileder s. 115.
(84)
Forskriftens § 17-8 (2) gjelder etter sin
ordlyd anskaffelser etter forskriftens del III, og kommer således ikke direkte
til anvendelse i den foreliggende sak. Det kan likevel reises spørsmål om ikke
tilbydere må ha den samme muligheten til å støtte seg på andre foretaks
kapasitet for anskaffelser som følger forskriftens del II. Nemnda finner det
imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette, da klager uansett ikke i
tilstrekkelig grad har dokumentert at selskapet har rådighet over de nødvendige
ressursene. Det vises til at selv om det var lagt ved diverse dokumentasjon fra
ROAF, var det ikke lagt ved noen forpliktelseserklæring eller lignende fra
ROAF. Av forespørselen fremgikk det at klager hovedsakelig ville stå for
investeringene og prosjekteringen av et nytt sorteringsanlegg, mens tomten og
beliggenheten for anlegget ble bestemt av ROAF, som også stilte med personell
og eksisterende redskaper, maskiner, verktøy, materiell og teknisk utstyr for å
effektivisere utsorteringsprosessen. Nemnda kan ikke se at dette dokumenterer
at klager ville ha den nødvendige rådighet over ROAFs økonomiske ressurser. Klagers
anførsel kan derfor ikke føre frem.
Manglende hensyntagen til klagers konsernbidrag
(85)
Klager har videre anført at penger som ble
betalt i konsernbidrag i 2006 skulle vektlegges i vurderingen av økonomisk
styrke. I klagenemndas sak 2005/231 premiss (34) var det spørsmål om innklagede
hadde bygget på feil faktum ved å unnlate å vektlegge soliditeten til en
tilbyders morselskap:
Kjennskap til konsernmodellen er etter
nemndas oppfatning likevel ikke tilstrekkelig til å fastslå at det er
Norgestaxi AS soliditet som er avgjørende. Nemnda er enig med kommunen i at det
ikke er dokumentert klare garantiforpliktelser fra morselskap eller annet
selskap i konsernet som kunne forfølges rettslig.
(86)
I den foreliggende sak kan nemnda ikke se at
klager har dokumentert klare garantiforpliktelser som kan forfølges rettslig
fra selskap som har mottatt konsernbidrag. Innklagede hadde således ikke plikt
til å vektlegge pengene som ble betalt i konsernbidrag i 2006 ved vurderingen
av klagers økonomiske styrke.
Tolkningen og vurderingen av
kvalifikasjonskriteriet om finansiell styrke
(87)
I kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 2.4 var det
opplyst at det ved valg blant overtallige kvalifiserte leverandører ville
legges spesiell vekt på tre aspekter, herunder tilbyders finansielle
styrke/evne til å bære de nødvendige investeringene.
(88)
Klager har anført at utvelgelsen av
kvalifiserte leverandører er basert på en karaktersetting der vurderingsgrunnlaget
har vært forskjellig under dette kriteriet, og at dette er i strid med kravet
til likebehandling i lovens § 5. Det vises til at klager kun har blitt vurdert
ut fra egenkapital, mens de øvrige tilbyderne (med unntak for Vikingstad AS)
har blitt vurdert ut fra flere faktorer. Etter klagers syn var leverandørens
omsetning og kreditrating en del av vurderingstemaet ved den første
karaktersettingen, mens det kun var klagers egenkapital som ble vektlagt ved
den andre karaktersettingen.
(89)
Av anskaffelsesteamets vurderingsnotat fremgår
det at klager fikk syv poeng på kvalifikasjonskriteriet finansiell styrke, og
at klager var trukket ned fra åtte poeng etter en vurdering av omsetning og
egenkapital. Etter møtet 14. januar 2009 fikk klager i stedet tre poeng på
dette kriteriet.
(90)
Innklagede har opplyst at poengsummene til
samtlige leverandører ble vurdert på møtet 14. januar 2009, og at det for
kriteriet finansiell styrke ble besluttet å nedjustere poengsummene til klager
og Vikingstad AS. Det er bestridt at nedjusteringen av klagers poengsum kun ble
fastsatt ut fra en vurdering av egenkapitalen i selskapet. Innklagede har
opplyst at kreditratingen var utgangspunktet for vurderingen. Dette ville gitt
klager fem poeng, og ikke åtte slik anskaffelsesteamet hadde lagt til grunn.
Nedjusteringen til tre poeng var først og fremst begrunnet i selskapets lave
egenandel/egenkapitalandel. Innklagede har opplyst at for de øvrige tilbyderne
(med unntak av Vikingstad AS) ble en poenggivning basert på en omregning av
kreditratingen funnet å gi et korrekt bilde av selskapenes økonomiske situasjon
når det også ble sett hen til selskapenes balanse og egenkapitalandel.
(91)
Klagenemnda har etter dette ikke holdepunkter
for at innklagede har lagt til grunn et annet tolkningsalternativ ved
vurderingen av klager (og Vikingstad AS) enn ved vurderingen av de øvrige
leverandørene når det gjelder finansiell styrke.
(92)
Klager har videre anført at
tolkningsalternativet som ble benyttet ved vurderingen av klagers søknad var i
strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Innklagede har bestridt
at det utelukkende var størrelsen på egenkapitalen og egenkapitalandelen som
ble vektlagt ved vurderingen av kriteriet finansiell styrke, men opplyst at
dette stod sentralt i vurderingen. Etter nemndas syn tilsa ordlyden evne til å bære de nødvendige investeringer at
egenkapitalen ville være et vesentlig forhold ved vurderingen av leverandørenes
finansielle styrke. Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagedes tolkning av
kvalifikasjonskriteriet finansiell styrke var i strid med kravet til
forutberegnelighet i lovens § 5.
Klager fikk ikke anledning til å
presentere sin løsning
(93)
Klager har anført selskapet ikke fikk anledning
til å presentere mobile anlegg, som både kunne kjøpes brukt, leases og leies.
Etter klagers oppfatning ville egenkapitalandelen ikke påvirkes overhodet ved
leasing eller leie.
(94)
Fra klagenemndas sak 2005/213 premiss (32)
hitsettes følgende:
Etter nemndas oppfatning må det være
tilbyders ansvar å sørge for at innkjøper får tilgang på nødvendig informasjon
for å kunne foreta en forsvarlig vurdering.
(95)
Klager hadde således selv ansvar for å
presentere eventuelle løsninger som kunne virke inn på vurderingen av
finansiell styrke. Klagenemnda kan ikke se hvordan klager skulle være
forhindret fra å presentere et eventuelt mobilt anlegg i søknaden. I klagers
kvalifikasjonssøknad var det opplyst følgende: Avfallshandel
står hovedsakelig for investeringene og prosjekteringen av et nytt
sorteringsanlegg [
]. Dette gav etter nemndas syn inntrykk av at klager
hadde planlagt å bygge et nytt sorteringsanlegg. Klagenemnda kan derfor ikke se
at innklagede bygget på feil faktum ved å legge dette til grunn i vurderingen
av klagers finansielle stilling.
Feil faktum
(96)
Klager har anført at det var feil av innklagede
å legge til grunn at klager skulle ta hele investeringen. Det er vist til at da
forespørselen var utarbeidet, var dette ikke endelig avklart. Det ble av denne
grunn lagt til grunn at klager hovedsakelig skulle ta investeringen, altså at
ROAF skulle ta deler av den. Klagenemnda kan ikke se at det i klagers
kvalifikasjonssøknad var dokumentert at ROAF skulle ta deler av investeringen,
og kan således ikke se at innklagede har lagt til grunn feil faktum.
Krav til likebehandling i lovens § 5
(97)
Klager har anført at det var i strid med kravet
til likebehandling i lovens § 5 at klager og Vikingstad AS fikk like mange
poeng på kriteriet om finansiell styrke. Det er vist til at klager hadde en
omsetning på kr 48 491 000 i 2007, og eiendeler til en verdi av kr
28 064 000, mens Vikingstad AS hadde en omsetning på kr 332 000
i 2006 og 1 880 000 i 2007, og eiendeler til en verdi av kr.
4 444 000.
(98)
Innklagede har opplyst at det sentrale ved
vurderingen av finansiell styrke var evnen til å bære de nødvendige fremtidige
investeringer, og at det derfor har vært særlig relevant å vurdere størrelsen
på egenkapitalen og egenkapitalandelen. Etter innklagedes syn er omsetningen
til selskapet og størrelsen av denne av liten betydning for leverandørenes evne
til å foreta nye investeringer og skaffe finansiering til dette. Klager har i
sin anførsel kun vist til verdien av klagers og Vikingstad AS` eiendeler, uten
å ta gjelden i betraktning, noe som gir et uriktig bilde av den finansielle
styrken.
(99)
Oppdragsgiver har i evalueringen av søknadene
et vidt innkjøpsfaglig skjønn som kun i begrenset utstrekning kan overprøves
rettslig. Det følger imidlertid av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5
at oppdragsgivers poengsetting i alle fall må sikre at relevante forskjeller
mellom søknadene gjenspeiles i de poengene søknadene gis.
(100)
En kreditrating vil normalt inneholde elementer
som gjelder omsetning/lønnsomhet, og nemnda har ikke grunnlag for å hevde at
innklagede i den foreliggende sak burde ha lagt større vekt på dette. De
vedlagte kreditratinger var utgangspunktet for innklagedes vurdering av
tilbydernes finansielle styrke.
(101)
Klager har etter det innklagede har opplyst en
egenkapital på kr 4 644 287 og en egenkapitalandel på 10,8 % etter
tilleggsinvesteringen på kr 15 millioner. Vikingstad AS har en egenkapital på
kr 2 653 158 og en egenkapitalandel på 13,6 % etter
tilleggsinvesteringen. Det skilte således ca. kr 2 millioner i egenkapital i
klagers favør, mens Vikingstad hadde en egenkapitalandel som var ca. 3 %
høyere. De øvrige leverandørene hadde etter det opplyste en egenkapital på kr
37 160 millioner, og en egenkapitalandel på ca. 30-40 % etter investeringen
på kr 15 millioner. Klagenemnda kan på bakgrunn av dette ikke se at det skulle
være uforsvarlig å gi lik poengsum til klager og Vikingstad AS, og det
foreligger således ikke brudd på kravet til likebehandling i lovens § 5.
Kvalifikasjonskriteriet evne og
erfaring med tilsvarende oppdrag
(102)
Klager har anført at det var sterkt urimelig at
selskapet kun fikk seks poeng på kvalifikasjonskriteriet evne
og erfaring med tilsvarende oppdrag. Det er vist til at det ikke er
forklart hvordan RagnSells AS skal nyttiggjøre seg RagnSells ABs erfaring med å
sortere bunnaske i Sverige, eller hvilken dokumentasjon som foreligger på at
dette er ressurser RagnSells AS disponerer over. Etter klagers syn ble det også
sett helt bort fra den kompetanse som lå i klagers søsterselskap, og klager var
den eneste som hadde erfaring med alle oppgaver gjennom hele kjeden.
(103)
Innklagede har opplyst at klager i samarbeid
med ROAF ikke hadde erfaring med sortering av metaller i bunnaske. Klager hadde
imidlertid erfaring med annen type håndtering av bunnaske, og dette fikk
selskapet en viss uttelling for.
(104)
Slik klagenemnda forstår dette, har klager fått
uttelling for erfaring med andre oppgaver enn sortering av metaller i bunnaske.
Spørsmålet er således om det var usaklig eller uforsvarlig at klager ble
trukket i poeng for manglende erfaring med slik sortering. Klagenemnda kan ikke
se at klager i søknaden verken har opplyst at det samarbeides med
søsterselskaper eller at disse har erfaring med sortering av bunnaske.
Innklagede hadde således ikke plikt til å vektlegge søsterselskapenes
eventuelle kompetanse med sortering av bunnaske. Når det gjelder Ragn-Sells AS,
fremgikk det av selskapets søknad at Ragn-Sells AB hadde et anlegg i Sverige
der aske ble behandlet etter kriteriene beskrevet i kvalifikasjonsgrunnlaget,
og at Ragn-Sells AS kom til å benytte seg av Ragn-Sells ABs kompetanse for å
sette opp et anlegg for sortering og etterbehandling av bunnaske. Klagenemnda
kan etter dette ikke se at det var usaklig eller uforsvarlig av innklagede å gi
Ragn-Sells AS poengmessig uttelling for Ragn-Sells ABs kompetanse. Etter dette
har klagenemnda ikke holdepunkter for at det var usaklig eller uforsvarlig å gi
klager seks poeng på dette kriteriet.
Kvalifikasjonskriteriet
kvalitetsstyringssystem
(105)
Klager har anført at oppjusteringen av
poengsummen til Nes kommune var usaklig og
vilkårlig. Det er vist til at den nye karakteren ikke stemmer med merknadene i
anskaffelsesteamets innstilling, hvor det fremgår at Nes kommunes
kvalitetsstyringssystem var mangelfullt dokumentert. Innklagede har forstått
denne anførselen slik at den gjelder kvalifikasjonskriteriet godkjent utstyr og rapporteringssystem for gjennomføring av
oppdraget. Klagenemnda forstår det imidlertid slik at klager her sikter
til kvalifikasjonskriteriet kvalitetsstyringssystem,
ettersom det var på dette kriteriet Nes kommune ble oppjustert til åtte poeng
på møtet 14. januar 2009, jf. møtereferatet av samme dag og
kvalifikasjonsmatrisen. Dette legges derfor til grunn i det følgende.
(106)
Underveis i en vurdering av kvalifikasjonssøknader
og forut for at oppdragsgivers syn er synliggjort for leverandørene, må oppdragsgiver
stå fritt til å endre sin egen oppfatning om hvilken uttelling de ulike leverandørene
skal få på kvalifikasjonskriteriene. Det avgjørende er at den endelige
poengsummen bygger på en saklig og forsvarlig vurdering. Innklagede har opplyst
at bakgrunnen for at Nes kommunes poengsum ble oppjustert til åtte poeng på
møtet 14. januar 2009, var at anskaffelsesteamet hadde oversett kommunens
kvalitetssystem. Basert på dette, kan klagenemnda ikke se at det var usaklig
eller vilkårlig å til slutt gi Nes kommune åtte poeng på
kvalifikasjonskriteriet kvalitetsstyringssystem,
og klager kan således ikke høres med denne anførselen.
Endring fra fire til fem tilbydere
(107)
Klager har anført at det var i strid med
kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5 at innklagede
ikke ville ha invitert med fem leverandører videre dersom klager var rangert
som nr. 5. Det vises til at innklagede har opplyst at dersom klager var rangert
som nr. 5, ville man bare hatt med fire leverandører videre.
(108)
Innklagede har imidlertid opplyst at det ikke
ble diskutert på møtet den 14. januar 2009 om man også ville invitert med fem
leverandører videre dersom klager var rangert som nr. 5, men at dette blir
ansett for å være mindre sannsynlig da klager hadde en vesentlig dårligere
finansiell stilling enn de fire best kvalifiserte leverandørene.
(109)
I kunngjøringen punkt 2.4 fremgikk det at
oppdragsgiver ville invitere de tre fem leverandørene som best oppfylte
kvalifikasjonskriteriene til å inngi tilbud. Innenfor denne rammen var det opp
til innklagede å vurdere hvor mange leverandører man ønsket å ha med videre.
Hvorvidt klager ville blitt invitert med videre dersom selskapet var rangert
som nummer fem, og om en eventuell unnlatelse av dette ville vært i strid med
kravene til forutberegnelighet og likebehandling i lovens § 5, er hypotetiske
spørsmål som nemnda ikke kan vurdere.
Levere inn tilbud for egen regning og
risiko
(110)
Klager har bedt nemnda om en generell uttalelse
om muligheten for å levere inn tilbud i konkurransen for egen regning og
risiko, under påvente av klagenemndas avgjørelse av om klager skulle vært
invitert med videre i konkurransen. Det er vist til at dette kan ha en side mot
eventuelle krav om dekning av saksomkostninger i en senere rettssak, og at
klager derfor har en reell interesse i å få en uttalelse om dette. Klagenemnda
gir ikke generelle uttalelser, jf. blant annet klagenemndas sak 2008/55 premiss
(28), og vil følgelig ikke gå inn på dette spørsmålet.
Konklusjon:
Oslo kommune v/Energigjenvinningsetaten
har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å uttrykke seg uklart
om hvorfor klager ikke gikk videre i konkurransen.
Klagers øvrige anførsler har ikke ført
frem.
For klagenemnda,
20. april 2009
Siri Teigum