Innklagede og Sigdal kommune skulle finne
lokaler for en samlokalisering av tjenester. Klagenemnda kom til at forskriften
ikke kom til anvendelse fordi kontrakten var leie av eksisterende bygning, jf.
forskriftens § 1-3 (2) b, og anskaffelsen var omfattet av unntaksbestemmelsen.
Klagenemnda fant for øvrig at innklagede ikke hadde brutt lovens krav under
gjennomføringen av anskaffelsen.
Klagenemndas avgjørelse 27.april i sak 2009/16
Klager: Prestfoss Eiendom AS
Innklaget: NAV Buskerud
Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim,
Georg Fredrik Rieber- Mohn, Bjørg Ven.
Saken gjelder: Leie av lokaler,
klassifisering av kontrakten, ulovlig direkteanskaffelse, rolleblanding.
Bakgrunn:
(1)
NAV Buskerud (heretter kalt innklagede) inngikk
1. juli 2008 en intensjonsavtale med Sigdal kommune om etablering av et NAV-
kontor i kommunen. Bakgrunnen for inngåelse av intensjonsavtalen var at
Arbeids- og velferdsetaten og Sigdal kommune er pålagt å inngå avtale om å
opprette felles lokalt arbeids- og velferdskontor i hht. lov om arbeids- og
velferdsforvaltningen av 16. juni 2006. Det fremgikk følgende av
intensjonsavtalens pkt. 3 Lokalisering:
Partene er enige om behovet for en rask
avklaring av spørsmålet om lokalisering. Om mulig ønskes en samlokalisering av
ansatte i Arbeids- og velferdsetaten og Sigdal kommune tidligst mulig. Videre
har partene til hensikt å sikre at kravene til universell utforming ivaretas.
Ved behov for endringer i eksisterende bygg
betaler NAV Buskerud sin andel og Sigdal kommune sin andel av bygningsmessige
investeringsutgifter iht. omforent nøkkel for fordeling av utgiftene, jf. pkt.
6 Etableringskostnader. NAV Buskerud dekker sin andel av eventuelle
bygningsmessige investeringsutgifter utover husleien dersom det ikke stilles
midler til disposisjon for dette formål fra Arbeids- og velferdsdirektoratet.
Husleieforholdet, herunder pris, reguleres i egen avtale mellom partene.
(2)
For å tilrettelegge for etableringen av
NAV-kontoret opprettet innklagede og valgte leverandør en styringsgruppe og en prosjektgruppe,
jf. avtalens punkt 10. I tillegg ble det opprettet en husgruppe.
Denne gruppen besto av ansatte hos innklagede, ansatte hos kommunen og en
brukerrepresentant, og skulle fungere som et rådgivende organ ved anskaffelsen
av lokaler til kontoret. Både innklagede og Sigdal kommune skulle være
kontraktsparter ved en eventuell leieavtale ved samlokalisering.
(3)
5. mars 2008, forut for inngåelsen av
intensjonsavtalen, hadde Prestfoss Eiendom AS (heretter kalt klager) tatt
kontakt med Sigdal kommune og tilbudt seg å leie ut lokaler til det nye
NAV-kontoret.
(4)
Klager drøftet med innklagede hvilke
tilpasninger som måtte gjøres for at lokalene klager tilbød skulle
tilfredsstille innklagedes kravspesifikasjon.
(5)
30. mai 2008 sendte klager følgende brev til Sigdal
kommunes formannskap:
Som det fremgår av vedlegg henvendte jeg meg
til kommunen for om lag 3 måneder siden, med tilbud om lokaler til
NAV-kontorer.
Jeg er litt skuffet over at jeg ikke har fått
svar på henvendelsen fra administrasjonen, og at mitt tilbud ikke har fulgt
saken, til behandlingen i Helse/Sosial. Jeg velger derfor å kontakte medlemmene
av formannskapet direkte med dette brevet, og ordføreren har dessuten sendt ut
brev for meg, datert den 30/5, med kopi av min mail til NAV, og tegninger av
eksisterende lokaler.
NAV har stilt seg positiv til mitt initiativ,
og har tilbudt seg å dele kostnadene med planleggingen av nye lokaler, med meg.
Jeg kunne tenke meg en plankomite, der også kommunen deltar med 1 eller 2
medlemmer, sammen med NAV, men uten kostnader for kommunen.
Teknisk tegner [
] sier at det er problemfritt
å innrede eksisterende lokaler i tråd med NAV sine krav-spesifikasjoner.
Ombyggingen vil være ferdig i god tid før
sommeren 2009.
Den praktiske gjennomføringen med ombyggingen
vil ikke berøre driften på nåværende trygdekontor. Vi gjør ferdig de tomme
lokalene fremt til nyttår, trygdekontoret flytter så inn der, og man gjør
ferdig resten av bygget (nåværende NAV-kontorer).
Leien vil ikke bli økt fra det den er i dag,
og vil under alle omstendigheter bli lavere enn i Thorrud-bygget, det kan jeg
love.
(6)
I et brev til NAV-prosjektet
av 19. august 2008, tok klager opp fastsettelse av leie for de ombygde
lokalene klager tilbød. Det ble uttalt at leien ville ligge på mellom kr [
] og
kr [
] per kvadratmeter per år,
avhengig av hvor mye fornyelse av lokalene som ble nødvendig. I tillegg ville
det komme kostnader til fellesutgifter.
(7)
En av innklagedes representanter i husgruppen
utformet 20. oktober 2008 et notat til gruppen vedrørende prosessen rundt
anskaffelser av lokaler:
Jeg forstår det slik at vi nå får to
tilbydere. Personlig har jeg hittil regnet med at det bare var en aktuell
tilbyder. Når det er flere tilbydere, finnes det noen regler om anbud for
anskaffelser av denne størrelsen, og jeg mener vi må være litt nøye med hvordan
vi følger disse reglene.
Hvis vi allerede har en leiekontrakt med en
utleier, trenger vi ikke gå ut med offentlig anbud. Da kan vi videreføre
kontrakten og endre den. Det finnes allerede en kontrakt i bankbygget med NAV
Sigdal trygd. Hvis staten eller kommunen eier en eiendom, behøver vi heller
ikke gå ut med offentlig anbud. Derfor behøver vi ikke å annonsere anbud hvis
ett eller begge disse forhold er tilstede.
Vi må imidlertid ha en anbudskonkurranse
mellom de to tilbyderne vi har. De to tilbyderne bør ikke kjenne hverandres
tilbud. Kommunen er den ene av tilbyderne og skal derfor ikke ha fullt innsyn i
tilbudet til Morten Melbye. På samme måte må kommunen unnta dokumentene i saken
for offentlighet, slik at ikke den andre tilbyderen kjenner kommunens tilbud.
Jeg har inntrykk av at all informasjon hittil har flytt forholdsvis fritt.
De to tilbyderne skal ha samme informasjon fra
oss. Det betyr at den informasjon vi hittil har gitt til Morten Melbye må vi
også gi til saksbehandlerne i kommunen. Det er vel hovedsakelig jeg som har
gitt Melbye informasjon, og da blir det mitt ansvar at kommunen får samme
informasjon. Hvis kommunen eller staten heretter spør om noe, skal begge kjenne
spørsmålet og få samme svar. Derfor bør alt heretter skje på e-post og ikke på
telefon.
I praksis har vi to muligheter til å håndtere
saksbehandlingen. Enten overlater vi saksbehandlingen til BTV Innkjøp og
betaler de for jobben, eller så håndterer vi den her ved NAV Buskerud. Så vidt
jeg forstår foreslår styringsgruppen det siste alternativet.
Dette betyr at vi heretter bør ha følgende
prosedyre:
1.
Vi blir enig om hvilke krav vi skal stille til
lokalene på et husgruppemøte. Det bør også foreslås hva vi skal legge vekt på
når en avgjørelse fattes. Kriteriene bør godkjennes av prosjektgruppe og
styringsgruppe. I et møte 20. august i år ble det foreslått følgende kriterier:
[
]
2.
Det bør settes en rask frist for å komme med et
bindende tilbud inkl. pris fra begge parter.
3.
Etter fristen samles prosjektgruppa og gir
poeng til de to tilbudene. Det legges vekt på i hvilken grad de har oppfylt
kravene i kriteriene. Den som får best poeng blir innstilt som anbefalt vinner
overfor styringsgruppa. Da må ingen i husgruppa og prosjektgruppa være inhabile
ved at de også er med i behandlingen i kommunen. Alle i prosjektgruppa og
husgruppa har taushetsplikt overfor offentligheten og de som har kommet med
tilbud.
Styringsgruppa fatter avgjørelsen, men i denne
saken er rådmannen inhabil ettersom kommunen er tilbyder, og avgjørelsen fattes
da av Bjørn Christensen alene. Saksbehandlingen og avgjørelsen kan etterprøves
av KOFA hvis en av tilbyderne klager.
(8)
I et møte i husgruppen 3. november 2008 ble
selve prosessen rundt anskaffelsen drøftet. Fra møtereferatet hitsettes:
1.
Tilbudsprosessen ble diskutert. Konklusjoner:
·
Det tas inn et punkt om muligheter for utsatt
frist i tilbudsdokumentene
·
Husgruppa viser til tidligere uttrykt ønske om
10 kontorer pga delt stillinger og mulighet for student/praktikant/kontorlærling
Prosessen blir slik:
·
Tilbudsdokumentene sendes ut 3. eller 4.
november
·
All behandling av tilbud internt hos tilbyderne
er unntatt offentlighet
·
Når tilbudsfristen er ute samles
hus/-prosjektgruppa for å gi innspill til justeringer som må skje i
forhandlinger mellom NAV Buskerud og tilbyderne
·
Etter forhandlingene samles hus/-prosjektgruppa
for å vurdere tilbudene ut fra de oppsatte kriteriene og gi sin innstilling til
styringsgruppa
·
Styringsgruppa (hvor rådmannen er inhabil)
konkluderer når det gjelder valg av prosjekt.
(9)
Den 4. november 2008 sendte innklagede
konkurransegrunnlaget på e-post til klager og Sigdal kommune. Tilbudsinstruksen
fremgikk av konkurransegrunnlagets dokument A. Fra dette dokumentet hitsettes:
2.1 Presentasjon av oppdragsgiver
Arbeids- og velferdsetaten ble opprettet 1.
juli 2006, samtidig med at Aetat og trygdeetaten ble lagt ned. I samarbeid med
alle landets kommuner, skal den nye etaten etablere lokale arbeids- og
velferdskontorer (NAV-kontorer) over hele landet innen utgangen av 2009. I
tillegg skal det etableres andre kontorenheter, såkalte produksjons- og
spesialenheter. Målet for den nye etaten er flere personer i arbeid og
aktivitet, og færre på stønad.
Dette er en av de største reformene i nyere
tid, og omfatter 16 000 ansatte i stat og kommune, forvaltning av over 250
milliarder kroner i året og får betydning for hele befolkningen.
Sigdal kommune og NAV Buskerud skal anskaffe
lokaler i Sigdal kommune i Prestfoss. Kontoret skal betjene brukere fra Sigdal
kommune som tidligere henvendte seg til sosialetaten, Aetat eller trygdeetaten.
NAV Sigdal, heretter kalt oppdragsgiver, innbyr til konkurranse med
forhandlinger i forbindelse med anskaffelse av nye lokaler for virksomheten.
2.2 Anskaffelsens formål
NAV-kontoret må gi plass til 8 ansatte og må
være på rundt 300 kvm. Det er inkludert møterom og et arkivlokale på rundt 50
kvm som skal gi arkivmaterialet vern mot vann, fuktighet, brann, skadelig
varme, skadelig påvirkning av klima og miljø, skadeverk, innbrudd og ulovlig
tilgang. Arkiv skal være i egne låsbare rom. Inntil 30 kvm kan plasseres i et
fjernarkiv f. eks i en annen etasje.
Lokalene skal ha en del for personalet og en
del hvor våre brukere har tilgang. Dørene mellom de to delene må ha elektronisk
lås slik at det er enkelt for våre tilsatte å komme fra den ene delen til den
andre. Det bør være to samtalerom på rundt 8 m2 i tilknytning til mottaket til brukerne. Samtalerommene må ha ei ekstra dør til rømming for saksbehandler.
Tilbudte lokaler bør ha en miljøeffektiv
oppvarming, ventilasjon og belysning og en utforming som er moderne og estetisk
tiltalende og er en best mulig ramme for en moderne arbeidsplass. Tilbyder skal
beskrive hvordan dette er tenkt løst.
Kontoret bør ikke ligge mer enn 200 m fra gode offentlige transportmuligheter. Det bør være to parkeringsplasser for
bevegelseshemmede nær inngangsdør.
Tilbyder skal oppgi hvor tilbudte lokaler er
plassert, hvordan atkomst til bygget er sikret, om tilbudte lokaler er på en
flate, parkeringsforholdene ved bygget, og eventuelle andre forhold som sikrer
god tilgjengelighet.
Eventuelle ulemper for eksisterende leietakere
skal også oppgis.
I intensjonsavtalen mellom Sigdal kommune og
NAV Buskerud er det fastsatt at kontoret skal være etablert i løpet av 3.
kvartal 2009. Lokalene må derfor være ferdigstilt ved utgangen av 2. kvartal
2009. Tilbyder må være tydelig i sitt tilbud på hvilken innflytningsdato som
kan tilbys.
Tilbyder må sette opp en plan i samarbeid med
oppdragsgiver med milepæler for gjennomføring av eventuelle tilpasninger i
bygget og hva som skal gjøres inntil innflytningsdato.
[
]
3.7 Avvik og forbehold
Alle avvik fra konkurransegrunnlaget skal
beskrives presist, entydig og klart av tilbyder, og skal fremgå av tilbudet.
Reservasjoner og/eller endringer til
kontraktsdokumentene skal oppgis som beskrevet i punkt 4.3.
[
]
4.3 Tilbudets disposisjon
Komplett tilbud skal ha følgende disposisjon
og bestå av følgende punkter:
1.
Tilbudsbrev.
I tillegg til krav
i punkt 3.1 over, skal tilbudsbrevet gi en kort oppsummering av tilbudets
egnethet i forhold til Oppdragsgivers behov samt en kort beskrivelse av
tilbyder og eventuelle underleverandører.
2.
Dokument B) Standard husleiekontrakt for 10 år
med reservasjoner og endringer utfylt med spor endringer.
3.
Dokument C) Kundens kravspesifikasjon med
reservasjoner og endringer utfylt med spor endringer.
4.
Dokument D) Krav til Universell utforming med
reservasjoner og endringer utfylt med spor endringer.
5.
Utfylt dokument G) Pris- og arealskjema med
angivelse av om prisen er med eller uten merverdiavgift.
6.
Tegninger over tilbudt areal samt fellesareal.
[
]
6.2 Tildelingskriterier
Tildelingen skjer på grunnlag av hvilket
tilbud som totalt sett er det økonomisk mest fordelaktige, basert på følgende
kriterier:
1.
Totalkostnad (vektet 40 %)
Herunder:
Økonomiske
konsekvenser av eventuelle endringer i etatens standard husleiekontrakt som kan
prises
2.
Fysisk plassering (vektet 15 %)
3.
Tilbydernes løsningsforslag (vektet 35 %)
4.
Leveringsdato (vektet 10 %)
(10)
Innklagedes forslag til kontraktsbestemmelser
fremgikk av konkurransegrunnlagets Dokument B. Herfra hitsettes:
4.1 Generelle krav
Utleier har ansvaret for at lokalene er i
samsvar med de krav som følger av gjeldende lover og forskrifter (herunder arbeidsmiljø-
og bygningslovgivningen) for den virksomhet leietaker skal utføre i lokalene.
Ansvaret gjelder selv om de tegninger og beskrivelser etc. som er lagt til
grunn for avtalen viser at kravene ikke er oppfylt.
[
]
8. LEIEREGULERING I PERIODEN
I leieperioden kan leien reguleres hvert 3. år
med 60 % av endringen i Statistisk Sentralbyrås konsumprisindeks, første gang 3
tre år etter overtakelsestidspunktet, jf. pkt. 5.
[
]
10. VEDLIKEHOLD, REPARASJON OG UTSKIFTING
[
]
10.2 Ansvarsfordeling
Med ansvar menes ansvar for utføring og
bekostning av vedlikehold, reparasjoner og utskifting.
10.2.1 Leietakers ansvar
Leietaker plikter å vedlikeholde leieobjektet
innvendig med utstyr og innredninger, vinduskarmer innvendig, samt alle dører i
og inn til det leide areal på begge sider, slik at disse holdes i
håndverksmessig god stand. Ytterdører faller likevel inn under Utleiers
vedlikeholdsplikt, jf. pkt. 10.2.2.
Vedlikeholdsplikten omfatter videre
reparasjoner og istandsettelse av maling og gulvbelegg. Fornyelse/utskifting av
maling og gulvbelegg omfattes ikke, med mindre fornyelse/utskifting er
nødvendig som følge av manglende vedlikehold, reparasjoner og/eller
istandsettelse.
Vedlikeholdsplikten omfatter også dørlåser,
kraner, vannklosetter, elektriske kontakter og brytere, varmtvannsbeholdere og
inventar og utstyr i lokalet som ikke er en del av den faste eiendom.
10.2.2 Utleiers ansvar
Utleier plikter å sørge for at bygningen med
fellesareal og tekniske innretninger holder den standard som kreves i henhold
til offentlige lover og regler. utleier plikter i leieperioden å holde det
utleide lokalet og eiendommen for øvrig, i den stand leietakeren har krav på
etter avtalen.
Utleier har det fulle vedlikeholdsansvaret for
fellesarealet og bygningens tekniske anlegg, slikt som heiser,
ventilasjonsanlegg, fyringsanlegg etc. Utleier har også ansvaret for å skifte
ut byggets tekniske innretninger når disse ikke lenger lar seg vedlikeholde på
regningssvarende måte.
Utleier har videre ansvar for ytre vedlikehold
av eiendommen og utenomhusanlegg vinduer utvendig, karmer og ytterdører. Dette
gjelder også oppretting som følge av påført skade.
Utleier skal foreta og bekoste
fornying/utskifting av maling og gulvbelegg i de leide lokaler når dette er
nødvendig, jf. pkt. 10.2.1.
(11)
Kravspesifikasjonen fremgikk av
konkurransegrunnlagets Dokument C. Herfra hitsettes:
1.1 Dokumentbeskrivelse
Kravspesifikasjonen er bygget opp med en rekke
spesifikke krav. Der det foreligger anerkjente standarder eller etatsinterne maler,
henviser kun kravspesifikasjonen til disse. For krav til universell utforming
henvises for eksempel både til eksternt utarbeidete standarder og etatens eget
standarddokument Krav til Universell utforming. Prosessen med innleie av
lokaler til etatens enheter vil vekselvis være leie av lokaler i eksisterende
bygg og leie av lokaler i nybygg. I den grad etaten skal leie lokaler i nybygg,
foreligger et behov for mer omfattende henvisninger på tekniske krav enn det
som foreligger ved leie i eksisterende lokaler.
Kravspesifikasjonen er basert på krav man
stort sett vil stille ved et nybygg eller et bygg som
moderniseres/rehabiliteres til dagens standard og med arealer tilpasset
leierens behov. Dersom utleier ønsker å tilby eksisterende lokaler hvor
kravspesifikasjonen ikke kan oppfylles fullt ut, må utleier beskrive avvikene
og hva som leveres i stedet.
Etterfølgende funksjonskrav er
rammebetingelser og må ikke oppfattes som komplette. Utleier er selv ansvarlig
for å innhente alle relevante og nødvendige tilleggsopplysninger for å kunne gi
tilbud på en komplett leveranse.
[
]
3.2 Universell utforming
[
]
Etaten legger til grunn at regjeringens
handlingsplan for universell utforming, temaveileder bygg for alle skal
følges. Det forutsettes at minimumsytelsene angitt i REN leveres. Etaten har
utover minimumsytelsene flere spesielle krav til tilgjengelighet. Disse
fremkommer i dokumentet Krav til universell utforming og skal i
kontraktssammenheng være et selvstendig vedlegg på linje med Standard Kravspesifikasjon
(dette dokument)
[
]
3.3.2 Adkomst til bygget
Inngangsparti og resepsjon for Leietakers
besøkende bør ligge på bakkeplan innenfor egne arealer, eventuelt med en felles
resepsjonstjeneste i inngangsparti.
[
]
4. TEKNISKE KRAV
[
]
4.1.6 Fast inventar og utstyr
Resepsjonsdisker
Inngangsparti skal planlegges, tilrettelegges
og medtatt etablering av resepsjon med resepsjonsdisk. Felt i resepsjonsdisk
skal tilpasses rullestolbrukere. Lager, gjestegarderobe og toaletter etableres
i tilknytning til resepsjonen.
(12)
I dokument F var det angitt Retningslinjer,
anbefalinger og erfaringer for fysisk utforming av NAV kontor.
(13)
Samme dag som konkurransegrunnlaget ble sendt,
sendte brukerrepresentanten i husgruppen følgende e-post til innklagede:
jeg kan ikke se at du har holdt det som vi
var enig i på møtet den 3/11 2008 på Trygdekontoret i Sigdal og som du klart og
tydelig sa deg enig i, nemlig at hvis det var nødvendig, må tilbyderne få
lengre tid til ferdigstillelse av lokaler og til utarbeidelse av tilbud. (Det
siste er for så vidt tatt med) I det at Nav har satt krav til ferdigstillelse
til tredje kvartal 2009 så er det egentlig tilbydernes tid vi bruker av. Vi har
allerede tøvet bort et halvt år av denne tiden, noe som lett kan føre til at vi
presser tilbyderne ut i tidsnød, eller at tilbydere ikke ser seg i stand til å
komme med gode tilbud fordi de ser at tiden kan bli for knapp.
Vi var da uttrykkelig enig på møtet om at vi
skulle fram til det som tjener befolkningen best. Jeg ber deg skriftlig komme tilbake om dette og at
du ettersender tilbyderne orientering om muligheter for forlengelse av frist
for ferdigstillelse av lokaler med kopier til gruppa.
(14)
Etter dette ble avsnitt 7 i punkt 2.2 i
konkurransegrunnlaget Dokument A endret. Avsnittet lød etter endringen som
følger:
I intensjonsavtalen mellom Sigdal kommune og
NAV Buskerud er det fastsatt at kontoret skal være etablert i løpet av 3.
kvartal 2009. Lokalene bør derfor være ferdigstilt ved utgangen av 2. kvartal
2009. Hvis dette ikke er mulig, er det derfor nødvendig at tilbyder er tydelig
i sitt tilbud på hvilken innflytningsdato som kan tilbys.
(15)
Det endrede dokumentet ble oversendt
leverandørene som vedlegg til følgende e-post av 6. november 2008:
Vi har foretatt en liten justering i tilbudsinstruksen
pkt. 2.2 (det har skjedd en liten feil under redigeringen av dokumentet, bla.
når det gjelder innholdsfortegnelsen) når det gjelder ferdigstilling.
Endringene fremgår av justert vedlegg som spor endringer.
Etableringen av NAV-kontor skjer i puljer for
hvert kvartal. Ut fra intensjonsavtalen med kommunen er NAV kontoret i Sigdal
innplassert i 3. kvartal 2009. Det er ikke mulig å flytte etableringen til 4.
kvartal, da denne puljen allerede er fulltegnet. Dersom lokalene ikke er
ferdige som skissert, er det derfor sannsynlig at innflytting og oppstart ikke
kan skje i den egentlige reformperioden, men må utsettes til 2010.
(16)
Innklagede avlyste konkurransen i e-post av 11.
november 2008. Det ble opplyst at grunnen til avlysningen var at Arbeids- og
velferdsetaten og Sigdal kommune ville skaffe lokaler i egenregi.
(17)
Klager påklaget avlysningen av konkurransen i
brev av 18. november 2008. I brev av 20. november 2008 ble klager informert om
at innklagede, etter å ha foretatt en ny vurdering, var kommet til at det ikke
var grunnlag for å avlyse konkurransen. Konkurransen ble derfor åpnet på nytt.
Frist for å levere tilbud var 1. desember 2008, og både klager og Sigdal
kommune leverte sine tilbud denne dagen. Fra Sigdal kommunes tilbudsbrev
hitsettes:
Sigdal kommune ønsker å bygge nye lokaler
mellom eksisterende kommunale administrasjonsbygg i Prestfoss sentrum med
formål om å etablere en funksjonell og fleksibel kontorløsning for NAV Sigdal
integrert og i nær tilknytning til kommunens egen administrasjon.
Lokalene vil være sentrumsnære og lett
tilgjengelige for allmennheten, både for gående, rullestolbrukere og for de som
kommer i bil. Det er i tillegg også fokusert på universell utforming ved
planlegging av bygget. Som det fremgår av de vedlagte tegninger legges det opp
til et NAV kontor på en flate med plass til inntil 9 ansatte i enkeltkontorer,
arkiv, data samt 2 samtalerom med egne rømningsdører.
NAVs kravspesifikasjoner som fremgår av
dokumentene C,D og F vil bli fulgt under detaljplanleggingen og oppføringen av
bygget, slik at dette ved ferdigstillelse vil fremstå i henhold til disse.
Sigdal kommune vil spesielt fremheve den
fleksibilitet det nye bygget vil ha i forhold til å tilpasse de behov som NAV
Sigdal til enhver tid måtte ha, samt de sosiale og kollegiale fordeler
personalet vil ha ved å kunne benytte felles arealer så som kantine, resepsjon
og møterom med kommunens eget personell.
Detaljert arealberegning samt fordeling av
fellesarealer fremkommer i vedlegget til dette brev.
Sigdal kommune ønsker å leie ut de skisserte
arealer for en årlig leie av kr. [
] pr m2 bruttoareal. I denne leiesum
inkluderes forbruk av energi, daglig renhold samt vaktmestertjenester og
offentlige avgifter.
Sigdal kommune tar sikte på å gjennomføre
byggeprosjektet innen utgangen av 2009. NAVs krav om at tilbudet vedstås i 6
mnd. dvs inntil 1. juni 2009 aksepteres ved signering av dette tilbudsbrev. Det
forutsettes imidlertid at NAV Buskerud tar en beslutning om leie innen 12.
desember 2008.
(18)
I et notat fra innklagede til Sigdal kommune av
3. desember 2008 pekte innklagede på at klager i sin klage på avlysningen av
konkurransen hadde tatt opp problemstillinger rundt kryssubsidiering.
Innklagede ba om at Sigdal kommune gjorde rede for sine vurderinger av spørsmålet
om klagers vurderinger av forbudet mot kryssubsidiering gjaldt for denne type
anskaffelser. Det ble også bedt om at Sigdal kommune redegjorde for sin
tilbudspris.
(19)
Sigdal kommune tok i e-post av 5. desember 2008
følgende forbehold:
Kommunen ser seg nødt til å ta forbehold om
politisk godkjenning av prosjektet.
(20)
I brev av 10. desember 2008 svarte Sigdal
kommune på innklagedes henvendelse av 3. desember 2008:
Vi har gitt et tilbud om leie av lokaler til
NAV-kontoret i Sigdal på [
] per m2 inkludert strøm, reinhold og
fellesutgifter. Den planlagte utbyggingen er ikke prosjektert ennå, slik vi
kjenner ikke byggekostnadene. Ut fra min erfaring er kr [
] pr. m2 en gjengs
husleie for nye lokaler i vår region. Siden vi tilbød kontorlokaler som er
integrert i kommunens kontorlokaler og som kan justeres løpende i forhold til
NAV sitt behov, har vi inkludert strøm og reinhold i husleien. I praksis ville
det være vanskelig å skille dette ut.
Utgangspunktet for vårt tilbud er altså en
gjengs markedsleie. Spørsmålet om kryssubsidiering kan i tilfelle først reises
om utbyggingen viser seg å bli vesentlig dyrere enn hva som er gjengs
byggekostnader.
(21)
Innklagede informerte klager om valg av
tilbyder i brev av 12. desember 2008:
NAV Buskerud har nå valgt tilbyder til
lokaler NAV Sigdal. Vi valgte tilbuet fra Sigdal kommune.
De aktuelle tilbud er vurdert i forhold til
hverandre og i forhold til tildelingskriteriene som er beskrevet i
tilbudsinstruksen. For tildelingskriteriet Totalkostnad er det en ikke uvesentlig
forskjell i favør av Sigdal kommune. For Fysisk plassering er tilbudene
ubetydelig forskjellige. De to tilbydernes løsningsforslag består av til dels
noe forskjellige elementer, både av lay-outmessige og tekniske forhold. Sigdal
kommunes totalforslag anses som noe bedre. Når det gjelder leveringsdato er
tilbudet Prestfoss Eiendom best.
Etter en samlet vurdering av tilbudene hvor
også tildelingskriterienes relative betydning er tillagt vekt, fremstår
tilbudet fra Sigdal kommune imidlertid som det totalt sett mest fordelaktige.
(22)
Den nærmere evalueringen av
tildelingskriteriene fremgikk av møtereferat fra prosjektgruppen/husgruppen av
10. desember 2008. Sigdal kommunes representanter i gruppene var ikke tilstede
på møtet. Fra referatet hitsettes:
Totalkostnad
Sigdal kommune har lagt renholdskostnader,
oppvarming, fellesarealer og vaktmestertjenester inn i leieprisen. De opplyser
at leieprisen er kr 365.520 pr. år.
Prestfoss eiendom opplyser at deres pris er kr
402.120 pr. år. I tillegg kommer renholdskostnader, oppvarming og
felleskostnader som snøbrøyting, strøing og vedlikehold av grøntanlegget. Av
erfaring vet vi at dette beløper seg til over kr 150.000 pr. år.
Videre har Sigdal kommune en leieregulering
innenfor konsumprisindeksen på 60 % hvert tredje år, mens Prestfoss Eiendom har
80 % hvert tredje år.
Karakterer:
Prestfoss eiendom 6
og Sigdal kommune 10.
[
]
Løsningsforslag
Begge løsninger er av god kvalitet.
I anbudsdokumentene er dokument C
kravspesifikasjonen til det tekniske i bygget, dokument D krav til universell
utforming og dokument F fysisk utforming av et NAV-kontor.
Sigdal kommune bygger et nytt bygg og opplyser
at NAVs kravspesifikasjoner som fremgår av dokumentene C, D og F vil bli fulgt
under detaljplanlegging og oppføringen av bygget.
Prestfoss Eiendom tilbyr et litt eldre bygg
som blir ombygd innvendig, men hvor en del av det gamle blir stående tilbake.
Det opplyses følgende:
Det er selvfølgelig mange flere punkter i
dokument C som kan bli gjenstand for diskusjoner, men de lovbestemte regler om
alarm /sikkerhet/ lydtetthet /adgangskontroll/ datasikkerhet/ låsesystemer/
handicaptilgjengelighet osv. vil selvfølgelig bli i tråd med retningslinjene.
Gruppa var enig om at løsningen til Sigdal
eiendom var noe bedre når det gjaldt egenskaper og ble enig om følgende
karakterer:
Prestfoss Eiendom 7
og Sigdal kommune 9.
Leveringsdato
I tilbudsinstruksen sto det:
[
]
Prestfoss Eiendom tilbyr leveringsdato 30 juni
2009 og Sigdal kommune 27. november 2009.
Gruppa ble enig om følgende karakterer:
Prestfoss Eiendom
10 og Sigdal kommune 6
(23)
Saken ble brakt inn for Klagenemnda for
offentlige anskaffelser ved brev av 21. januar 2009. Kontrakt er ikke inngått,
og oppdragsgiver avventer kontraktsinngåelse i påvente av klagenemndas avgjørelse
i saken.
Anførsler:
Klagers anførsler:
Ulovlig direkteanskaffelse
(24)
Sigdal kommune tilbyr ikke leie av eksisterende
lokaler, men et nytt bygg i tråd med innklagedes spesifikasjoner. Ut fra
opplysninger fra kommunen er kontrakten anslått til ca. 6 millioner kroner, og
skulle derfor vært lyst ut nasjonalt i henhold til forskriftens del II. Det vil
etter dette være en ulovlig direkteanskaffelse dersom innklagede inngår
kontrakt med Sigdal kommune.
(25)
I evalueringsprotokollen har innklagede
fremhevet det som positivt at bygget kan tilpasses innklagede i
prosjekteringsperioden. Arealet på 277 kvadratmeter i skisseprosjektet var ikke i samsvar med kravet på 300 kvadratmeter i kravspesifikasjonen. Klager antar derfor at tegningene er revidert før Sigdal kommune
innga tilbud. Klager har også kjennskap til at det foregår forhandlinger om
byggets utforming etter at tilbyder er valgt. Innklagede er i realiteten i ferd
med å inngå en bygge- og anleggskontrakt på nytt bygg nesten fullstendig
tilpasset innklagede. Klager er kjent med at klagenemnda har behandlet flere
lignende saker der unntaket for leie av eksisterende bygg er blitt tolket
utvidende. Klager er uenig i at det er grunnlag for en utvidende fortolkning,
da en slik tolkning er i strid med ordlyden i unntaket. Under enhver
omstendighet er det ikke grunnlag for å la en utvidende fortolkning gå lenger
enn Sue Arrowsmith, som i The Law of Public and Utilities
Procurement (2005) antar at det er grunn til å utvide unntaket til også
å gjelde bygninger som er planlagt og under oppføring og ferdige innen
kontrakt inngås. Definisjonen av bygge- og anleggskontrakter i forskriften §
4-1 bokstav c innbefatter alle kontrakter som omhandler planlegging og
utførelse av bygge- og anleggsarbeid. Det er ikke et vilkår at oppdragsgiver
skal bli eier av resultatet av arbeidet, det er tilstrekkelig at resultatet
oppfyller en økonomisk og teknisk funksjon, og at oppdragsgiver nyter godt av
dette. Det siste kan også skje gjennom langvarig leie. I denne saken er
leieperioden 10 år i kontraktsutkastet, det er imidlertid lagt opp til at
innklagede ensidig kan fornye denne for en periode.
Sigdal kommune skulle vært avvist
(26)
I e-post av 5. desember 2008 tok Sigdal kommune
forbehold om politisk godkjenning av byggeprosjektet tilbudet bygget på. Dette
er et vesentlig forbehold som medførte en plikt for innklagede til å avvise
tilbudet fra Sigdal kommune. Dette gjelder også i en konkurranse med
forhandling, spesielt når forbeholdet ikke er avklart under
forhandlingsprosessen. Forbeholdet er også i strid med konkurransegrunnlagets
vedståelsesfrist på seks måneder. Som følge av forbeholdet ble ikke Sigdal
kommunes tilbud vedstått i det hele tatt.
(27)
Det kan ikke ha betydning for vurderingen at
Sigdal kommune ikke hadde tatt forbeholdet i det opprinnelige tilbudet. For det
første fordi innklagede ikke har valgt det opprinnelige tilbudet, men forholdt
seg til de innspillene Sigdal kommune har kommet med under forhandlingene.
Videre vil et vesentlig forbehold som fremsettes under forhandlingene uten å
bli avklart/endret synliggjøre en stor uenighet mellom oppdragsgiver og
tilbyder, og medføre betydelig risiko for at tilbudet blir gjenstand for en
tvist. Uansett var heller ikke Sigdal kommunes opprinnelige tilbud bindende, da
rådmannen ikke hadde fullmakt/myndighet til å binde kommunen til å føre opp det
tilbudte bygget. Manglende myndighet innenfor offentlige organer vil medføre
ugyldige disposisjoner, som heller ikke medfører krav på erstatning fra det
offentlige organet, jf. blant annet Rt. 1995 side 1688.
(28)
Det kan heller ikke ha betydning at innklagede
hadde kjennskap til at det bygget Sigdal kommune tilbød ikke hadde undergått
politisk behandling. Dette tilsier nettopp at innklagede burde fått avklart
realiteten av kommunens tilbud under forhandlingene.
(29)
Klager er enig med innklagede i at Sigdal
kommune ikke hadde adgang til å ta forbeholdet. Konsekvensen av at Sigdal
kommune likevel gjør det, må være at tilbudet avvises, ikke at bare forbeholdet
avvises. At Sigdal kommune senere vedtar å ikke gå fra sitt tilbud kan ikke ha
betydning. Det vil etter klagers mening være i strid med regelverket å avvente
om et forbehold får betydning, da dette vil bryte med kravene til
likebehandling og forutberegnelighet. Sigdal kommune hadde også full mulighet
til å behandle saken politisk før tilbudsfristen løp ut, da kommuneloven § 13
gir anledning til å behandle den type saker etter en hasteprosedyre.
(30)
Sigdal kommunes tilbud skulle vært avvist som
følge av at det på flere punkter ikke oppfyller kravene i kravspesifikasjonen.
Det fremgår av dokument C punkt 1.1 at kravene i dokumentet gjelder nybygg, og
at det kan tenkes avvik ved leie av eksisterende lokaler. Sigdal kommune tilbyr
lokaler i nybygg. For øvrig bemerkes at det fremgår av dokument A punktene 3.7
og 4.3 at avvik fra dokumentene C og D skal markeres ved hjelp av spor endringer. Sigdal kommune har ingen slike
endringer i sitt tilbud, og det er heller ikke på annen måte anmerket noen
forbehold. Når det gjelder dokument F, fremgår det av dokument A punkt 2.4 at
dette dokumentet skal legges til grunn ved utarbeidelse av tegninger. Dokument
F inneholder en rekke punkter, noen inneholder uttrykket bør,
andre steder brukes utrykkene skal eller må. Dersom alle kravene blir håndtert som bør-krav, er ikke dette forutberegnelig for
tilbyderne. Alle kravene der klager har påpekt feil ved oppfyllelsen må derfor
behandles som absolutte krav. Dersom innklagedes påstand om bruken av ordene er
riktig, egner dokumentet seg neppe for bruk i en konkurranse. Konkurransedokumenter
skal være klare, tydelige og objektive. Interne motsetninger i dokumenter
innebærer i seg selv et brudd på regelverket.
(31)
Innklagede ba i konkurransegrunnlaget om et
areal på cirka 300 kvadratmeter inkludert møterom. 30 kvadratmeter av dette arealet kunne være fjernarkiv, jf. dokument A punkt 2.2. Sigdal kommune har
tilbudt 205 kvadratmeter kontorlokaler og 35 kvadratmeter fjernarkiv. Dette gir en arealmangel på cirka 60 kvadratmeter. Innklagede er heller ikke tilbudt et møterom slik som krevd i konkurransegrunnlaget.
Møterommet som tilbys er ikke en del av arealet innklagede kan disponere, men
et fellesareal der innklagede tilbys 9/43 andel. Dette må ses som et uttrykk
for at tilsvarende andel settes for bruken av møterommet, noe som innebærer at
innklagede kan benytte rommet i underkant av åtte timer hver uke.
Formannskapssalen er ikke tatt med i fellesarealet, og er heller ikke nevnt i
tilbudet. Klager kan da ikke se at tilbudet gir rett til å benytte denne salen
9/43 av tiden, slik innklagede legger til grunn. Dersom innklagede og Sigdal
kommune gjennom samtaler har blitt enige om at innklagede skal ha større
tilgang til møterom enn det som fremgår av tilbudet, burde dette skjedd i
forhandlingene. I alle fall er dette ikke omtalt i oppsummeringen i e-post av
8. desember 2008 fra kommunen. Det foreligger altså enten en feilaktig
vurdering av Sigdal kommunes tilbud, eller så mangler det notoritet rundt
forhandlingene og det endelige tilbudet fra Sigdal kommune.
(32)
Også inngangspartiet/resepsjonen har mangler i
forhold til kravspesifikasjonen. Det fremgår av dokument C punkt 3.3.2 at
NAV-kontoret enten skal ha eget inngangsparti eller resepsjon i inngangsparti.
Det fremgår av tegningene at i bygget Sigdal kommune tilbyr kommer man først inn
i et felles vindfang, og så videre inn i et felles trapperom hvor man enten kan
gå inn til valgte leverandørs kontorer, ned trappene til valgte leverandørs
inngang, eller inn til NAV-kontorets venterom. Videre fremgår det av dokument F
punkt 2.2 at det så langt som mulig skal være en egen personalinngang, noe det
ikke er i valgte leverandørs tilbud.
(33)
Det følger av dokument F punkt 2.2 at lokalene
skal ha areal for selvbetjeningsløsninger som innbyr til egenaktivitet. Dette
arealet skal være atskilt fra ansattes arbeidsstasjoner.
Bygget Sigdal kommune tilbyr har en foaje i
direkte tilknytning til kontoravdelingen. Det finnes verken resepsjon,
atskillelse, garderobe for publikum eller toaletter i tilknytning til arealet.
Dette er også i strid med dokument A punkt 2.2, som krever at det skal være
dører med elektronisk lås mellom publikumsarealet og kontorlokalene.
(34)
Lokalene Sigdal kommune tilbyr oppfyller ikke
kravene til personalarealer i punkt 2.2. Kommunen tilbyr ni kontorer uten
fellesarealer eller møteplasser. Det tilbys ett møterom, men dette ligger langt
utenfor NAV-kontoret lokaler og skal deles med Sigdal kommune. Kantinen som
tilbys ligger i etasjen under NAV-kontoret, og skal deles med Sigdal kommune.
Det finnes således ingen steder de ansatte kan møtes, med mindre det innkalles
til et formelt møte i møterommet når dette er ledig.
(35)
Bygget Sigdal kommune tilbyr oppfyller heller
ikke kravene til universell utforming. Det fremgår av dokument D at det skal
være handicap-WC i lokalene. Lokalene inneholder ikke WC i det hele tatt. For
å komme på WC må man ut av NAV-kontorets lokaler, og ned i underetasjen. I
kravene til universell utforming er det videre stilt krav til utformingen av
fellesgarderober. Som nevnt innholder ikke lokalene Sigdal kommune tilbyr
noen garderober.
(36)
På bakgrunn av dokument C punkt 4.1.6 finner
klager det oppsiktsvekkende når innklagede hevder at det ikke er et krav om
resepsjonsdisk og garderobe, og at det er greit at toalettene befinner seg i en
annen etasje. Når det i tillegg opplyses at slike mangler ikke er tillagt vekt
ved tildelingsevalueringen, tyder dette på at innklagede har en grunnleggende
misoppfatning av hva en kravspesifikasjon er, eventuelt at innklagede ikke er
enig i sin egen kravspesifikasjon.
(37)
Dersom den manglende oppfyllelsen av
kravspesifikasjonen ikke er tilstrekkelig til å medføre en plikt til å avvise
Sigdal kommunes tilbud, er forholdene uansett av en slik art at de burde gjort
betydelige utslag ved tildelingsevalueringen. Forholdene er imidlertid ikke
nevnt i anskaffelsesprotokollen, tvert i mot scorer Sigdal kommune høyere enn
klager. Dette fremstår som så upåregnelig at det må ligge utenfor innklagedes
skjønn ved tildelingsevalueringen. Det er uforståelig at en uferdig skisse kan
vinne så klart over klagers ferdige og uimotsagte planløsning.
(38)
Tilsvarende må gjelde for forskjellene for fysisk plassering. Det vises til at de to tilbudene
gjelder lokaler i nabobygg, begge med inngang fra oversiden.
(39)
Innklagede opplyser at det i dette og andre
tilfeller der det har foreligget skisser til løsning, og hvor det har vært
opplyst at skissene kan bearbeides videre ut fra innklagedes behov, er blitt
foretatt en evaluering av løsningsforslagene ut fra det potensialet de har for
å komme frem til en god løsning. Etter klagers mening er det ikke tillatt å
foreta slike vurderinger, da de innebærer bearbeidelse av tilbudene etter valg
av leverandør. Det må også tas hensyn til at tilbydernes mulighet til å foreta
slike endringer vil være forskjellig avhengig av om det tilbys leie av lokaler
i nybygg eller leie av lokaler i eksisterende bygg. At Sigdal kommune synes å
ha fått god uttelling på kriteriet tilbydernes
løsningsforslag med en uferdig skisse er et grovt brudd på kravene til
likebehandling og forutberegnelighet. Klager forventet at tilbudene ble vurdert
opp mot hverandre slik de forelå på tidspunktet for tildelingsevalueringen.
(40)
Klagenemnda bes også vurdere betydningen av at
innklagede bekrefter at det ble tatt hensyn til at Sigdal kommune sa seg villig
til å følge innklagedes spesifikasjoner fullt ut i forbindelse med
detaljplanlegging og oppføring av bygget.
(41)
Sigdal kommune tilbyr ferdigstillelse av bygget
27. november 2009. Dette er så sent at selv om det fremgår av
konkurransegrunnlaget at ferdigstillelse bør
skje innen 30. juni 2009, så skulle tilbudet vært avvist som i strid med
kravspesifikasjonen.
(42)
Sigdal kommunes tilbud er unormalt lavt, og
skulle vært avvist. Når kommuner tilbyr tjenester i et marked i konkurranse med
andre, skal tjenestene tilbys på markedsmessige vilkår, inkludert en rimelig
fortjeneste. Sigdal kommune har tilbudt en leie på kr 365 520,- per år,
inkludert renhold, oppvarming, vaktmestertjenester fellesarealer. Innklagede
har selv anslått verdien av disse godene til kr. 150 000,- per år. Det er
således ca. kr 200 000,- per år igjen av leien til å dekke Sigdal kommunes
øvrige kostnader til nybygget, samt fortjeneste. Dette gir en husleie på cirka
kr 691,- per kvadratmeter. Noe som utgjør mellom 1/3 og 1/4 av normal
markedsleie for nybygg. Sigdal kommune har kostnader til nybygget på mellom kr.
300 000,- og kr. 900 000,- per år i renter/avskrivninger. Sigdal
kommune har således mellom kr 100 000,- og kr 700 000,- mer i
utgifter til nybygget per år enn det kommunen vil få inn i leieinntekter fra
innklagede. Det er åpenbart at det skjer en kryssubsidiering i dette tilfellet.
At forbudet mot offentlig støtte ikke gjelder når det gis støtte til et
offentlig organ har ikke avgjørende betydning for vurderingen når det gjelder
hvordan det offentlige må opptre i konkurranse med private i en
anbudskonkurranse.
(43)
Tallene som klager bygger påstanden om
kryssubsidiering på er hentet fra anskaffelsesprotokollen, samt Sigdal kommunes
uttalelser i Bygdeposten. Brevet fra Sigdal
kommune av 10. desember 2008 innholder ingen relevante tall. Klager er ikke
enig i at det ikke er kryssubsidiering så lenge man tar markedsleie. Klager
bestrider dessuten som nevnt at Sigdal kommune har tatt markedsleie i sitt
tilbud. Innklagede påstår at anslaget om utgifter til oppvarming mm. på kr
150 000,- bygger på erfaringstall fra andre
kontorer. Da slike utgifter er svært standardiserte, er det lite
overbevisende når innklagede hevder at det ikke er holdepunkter for å anta at
utgiftene blir de samme for Sigdal kommunes tilbud.
(44)
I dette tilfellet må følgen av innklagedes
plikt til å avvise Sigdal kommunes tilbud være at konkurransen ikke kan
avlyses, og at kontrakten tildeles klager. EU-domstolens og klagenemndas
tidligere uttalelser om at oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse med bare ett
gyldig tilbud kan ikke legges til grunn i dette tilfellet. For det første fordi
konkurransen ikke er utlyst i det åpne markedet. Innklagede har således bevisst
begrenset konkurransen i utgangspunktet. Når oppdragsgiver har valgt å ta en
slik risiko, som også må omfatte manglende tilbud eller tilbud med mangler, må
oppdragsgiver, og ikke tilbyderne, bære risikoen for et tilfelle som dette.
Videre er det ikke mulighet til å få med flere tilbydere i en ny konkurranse.
Med den beliggenheten som NAV-kontoret skal ha, finnes det ikke flere aktuelle
tilbydere. Ingen andre bygg finnes, og kun Sigdal kommune er i stand til å
investere i nybygg uten å ta vesentlig høyere leie enn klager. En ny
konkurranse vil dermed utelukkende medføre at Sigdal kommune får mulighet til å
rette opp de påpekte feil, og en slik løsning fremstår som svært urimelig for
klager.
Overlevering av informasjon fra klagers
tilbud
(45)
Innklagede har brutt kravene til likebehandling
og god forretningsskikk i lovens § 5 ved å overlevere informasjon til Sigdal
kommune om klagers løsningsforslag og prisoverslag fra perioden med planlegging
av anskaffelsen. Disse opplysningene er, sammenholdt med opplysningen om antall
kvadratmeter innklagede vil leie, de eneste komponenter av konkurransemessig
betydning i saken. Opplysningen om investeringsbehovet gjorde det mulig å
beregne matematisk innenfor noen 10-kroner per kvadratmeter hvor i
intervallet klagers endelige pris ville ligge. Sigdal kommune har erkjent å ha
hatt kjennskap til disse opplysningene. Det fremgår av Sigdal kommunes brev av
10. desember 2008 at Sigdal kommune har benyttet disse opplysningene ved
utarbeidelsen av sitt tilbud. Den erfaring
rådmannen viser til må være fra klagers eiendom, da det ikke finnes noe utleiemarked
med gjengs husleie i Prestfoss og enda mindre
sannsynlig er det at prisen i så tilfelle inkluderer renhold, oppvarming osv. I
motsetning til Sigdal kommune beholdt klager mesteparten av sitt opprinnelige
forslag da det ble levert tilbud i den etterfølgende konkurransen.
(46)
Klager opplyste selv om sine priser etter at
konkurransen ble avlyst. Dette ble gjort fordi det var planlagt en politisk
behandling av byggingen av lokalene i Sigdal kommunes tilbud. Klager ønsket å
gi politikerne et grunnlag for å vurdere om det var god bruk av offentlige
ressurser å bygge et nytt, dyrt bygg. At klager gjorde dette kan ikke reparere
den feil innklagde gjorde.
Sammenblanding av roller
(47)
Sigdal kommune er i konkurransegrunnlaget
oppført som oppdragsgiver sammen med innklagede. Både før konkurransen og under
gjennomføringen av denne har det skjedd en betydelig sammenblanding av Sigdal
kommunes roller som tilbyder og samarbeidspartner for innklagede. Klager
påpekte denne sammenblandingen i brev til innklagede av 18. november 2008. Selv
om det i brev fra innklagede av 20. november 2008 ble gitt uttrykk for at
problemet skulle rettes opp i den siste delen av konkurransen, har dette ikke
skjedd i tilstrekkelig grad, og i prosessen i ettertid er det fortsatt
rådmannen som har representert Sigdal kommune. Dette til tross for at
innklagede formelt har sendt alle dokumenter til teknisk sjef Tor Kolstad.
Innklagede erkjente sammenblanding av roller i sitt vitnemål under byfogdens
behandling av klagers krav om midlertidig forføyning. Det fremgikk at alle
dokumenter, herunder konkurransegrunnlaget, var sendt på høring
til valgte leverandør ved rådmannen.
(48)
Det er ikke riktig at klager hadde kontakt med husgruppen sommeren 2008. Klager viste lokalene til en
ansatt i NAV. Klager fikk i den forbindelse uoppfordret oversendt dokument C,
som er standard for hele landet, og godkjent av alle med tilknytning til NA V,
herunder valgte leverandør.
Endring av konkurransegrunnlag
(49)
Innklagede har brutt regelverket ved å endre
konkurransegrunnlaget til fordel for Sigdal kommune ved å endre kravet til
ferdigstillelsesdato. Sigdal kommunes tilbud er et betydelig byggeprosjekt som
verken er planlagt, omsøkt, finansiert eller på annen måte påbegynt. Forslag
kom opp i begynnelsen av november 2008. Dette tyder på at endringen i
konkurransegrunnlaget etter utsendelsen 4. november 2008 er gjort for å
tilpasse dette til Sigdal kommunes mulighet til å tilby prosjektet.
Forskjellsbehandlingen forsterkes ytterligere når innklagede ikke samtidig
endrer vektingen av leveringsdato, jf. punkt 6.2 i Dokument
A.
(50)
Sigdal kommune kunne selvsagt ikke ta hensyn
til konkrete fordeler som oppnås ved bygget ved prisfastsettelsen. Dette er
gjort, både i Sigdal kommunes og klagers beregninger, ved at innklagede bare
skal betale leie for 9/43 av diverse lokaler. Det er utelukkende de direkte
merkostnadene ved oppføringen av NAV-kontoret som er grunnlaget for klagers
beregninger. Innklagede har trukket frem en del effekter av mer uklar karakter
når det gjelder hva det kan tas hensyn til ved prisfastsettelsen. Det er ikke
mulig å fastslå noen verdi av disse effektene. Etter klagers mening kan det
derfor ikke tas hensyn til disse effektene i en konkurranse mot private der
Sigdal kommune også er oppdragsgiver. Uansett er den prisen som er satt på
disse effektene så høy at leien fremstår som helt uinteressant i forhold til
kostnadene.
(51)
Dersom Sigdal kommunes tilbud ikke må avvises
som for lavt, anføres det at Sigdal kommune ved evalueringen av pris må gis et
tillegg i prisen tilsvarende den kryssubsidiering som finner sted.
Avlysning av konkurransen
(52)
Det fremgår av konkurransegrunnlagets punkt 2.1
at både innklagede og Sigdal kommune er oppdragsgiver i konkurransen. Allerede
før konkurransen ble satt i gang var det klart at minst ett aktuelt lokale var
i Sigdal kommunes eie. Lovens § 5 stiller da krav om at rollen som
samarbeidspartner for innklagede skilles tydelig fra den enhet som skal inngi
tilbud. I dette tilfellet ser det ut til at Sigdal kommunes administrasjonssjef
har innehatt både rollen som innklagedes samarbeidspartner og som den som har
utarbeidet hovedlinjene i kommunens tilbud. Videre uttalte Næringslivets forum
for offentlige anskaffelser seg om kravene til en intern tilbyder i sak
92/2002. Her fremgikk at dersom en vurdering av tilbudene viser at
oppdragsgiver kan gjøre et arbeid billigere og bedre selv, er dette saklig
grunn til å ikke foreta noen kontraktstildeling. Videre fremgikk at interne
vurderinger av hvorvidt et oppdrag skal konkurranseutsettes, skal gjennomføres
på forhånd, og at det foreligger saksbehandlingsfeil dersom det etter
konkurranseutsettelsen viser seg at fagpolitiske vurderinger er til hinder for
å sette bort oppdraget. Etter klagers mening vil samarbeidet mellom innklagede
og Sigdal kommune sette tilsvarende krav til dem. I denne saken har imidlertid
innklagede og Sigdal kommune ikke valgt å avlyse konkurransen, men fastsatt en
pris uten å forholde seg til markedet. Dette gjør at man kan tildele kontrakten
til seg selv, og ikke avlyse konkurransen slik man forsøkte å gjøre i november
2008. Dette er i strid med prinsippet om en likeverdig og rettferdig
konkurranse.
(53)
Subsidiært anføres at konkurransen må avlyses
på grunn av feil, og lyses ut på nytt. Dette må etter klagers mening innebære
at ny konkurranse kunngjøres i Doffin, og det må sikres at de feilene som er
begått ikke oppstår på nytt. Dette innebærer at tilbyderne må dokumentere at
det ligger reelle kostnader og kalkyler bak de tilbud som gis.
(54)
Det bes om at klagenemnda tar stilling til om
kravene til erstatning for den negative kontraktsinteressen er oppfylt.
Innklagedes anførsler:
(55)
Forskriften § 1-3 (2) bokstav b får også
anvendelse på inngåelse av kontrakt om leie av bygg som ikke er oppført på
tidspunktet for kontraktsinngåelsen, og en kontrakt med Sigdal kommune omfattes
derfor av bestemmelsen. Det bemerkes at saken ser ut til å være tilnærmet
identisk med klagenemndas sak 2008/39.
(56)
Innklagede mener at det er grunnlag for å
avlyse konkurransen.
(57)
Innklagede har ikke overlevert forretningshemmeligheter
til Sigdal kommune. I brev av 19. august 2008 opplyste klager at leien ville
kunne variere mellom kr [
] og kr [
] per kvadratmeter avhengig av hvor mye
fornyinger som ble lagt inn. I e-post av 7. september ble det opplyst at
ombyggingskostnadene og oppgraderingen ville beløpe seg til ca. [
] kroner.
Innklagede anser det som sannsynlig at Sigdal kommune har blitt kjent med disse
opplysningene gjennom sine representanter i husgruppen. Innklagede kan
imidlertid ikke se at disse opplysningene utgjorde forretningshemmeligheter i
den konkurransen som ble igangsatt 4. november 2008. Innklagede kan heller ikke
se at man ut fra disse opplysningene kunne beregne hvor i det oppgitte
intervallet den endelige prisen ville ligge. Ved angivelsen av prisintervallet
var det ikke opplyst hvilke kostnader verken den øvre eller nedre grensen for
intervallet bygget på. Klager har dessuten selv gitt opplysninger til Sigdal
kommune om hvilken pris klager ville ta etter at konkurransen var igangsatt, og
opplysningene kan derfor ikke anses som vernet.
(58)
Det har ikke foregått en sammenblanding av
Sigdal kommunes roller som tilbyder og oppdragsgiver ved gjennomføringen av
konkurransen, og slik sammenblanding er ikke på noe tidspunkt erkjent av
innklagede. De lokale NAV-kontorene er et samarbeid mellom staten og de
forskjellige kommunene. Formelt sett er derfor både innklagede og Sigdal
kommune oppdragsgiver ved anskaffelsen av kontorlokaler. På grunn av at Sigdal
kommune også var en aktuell tilbyder av lokaler, ble det i dette tilfellet
bestemt at kommunen ikke skulle delta ved gjennomføringen av konkurransen. Det
er således ingen av Sigdal kommunes ansatte som har deltatt ved evalueringen av
tilbudene, herunder beslutningen om hvem som skulle tildeles kontrakt.
(59)
Det er riktig at konkurransegrunnlaget ble
forelagt rådmannen og husgruppen før gjennomføringen av konkurransen. I
husgruppen sitter sosialleder og hovedtillitsvalgt hos Sigdal kommune. Disse er
representanter for de av Sigdal kommunes ansatte som skal inn i det nye
NAV-kontoret. Det understrekes at verken husgruppen eller rådmannen kom med
forslag til endringer i vedrørende spesifiseringen av lokalene, og
konkurransegrunnlaget bygget således fullt ut på de maler som er utarbeidet for
NAV-kontorer på sentralt hold.
(60)
Innklagede vil også påpeke at klager ble
forelagt kravspesifikasjonen sommeren 2008, og at klager på grunn av dette,
samt gjennom dialog med husgruppen om detaljutforming av lokalene, har vært
kjent med vesentlige deler av konkurransegrunnlaget. Det er dette som har gjort
det mulig for klager å levere sin fullt ferdige, og
uimotsagte planløsning.
(61)
Innklagede endret det opprinnelige
konkurransegrunnlaget den 6. november 2008, altså to dager etter at det var
sendt tilbyderne. Bakgrunnen for endringen var at det opprinnelige
konkurransegrunnlaget inneholdt en feil. Innklagede hadde full adgang til å
rette denne feilen.
(62)
Innklagede har ingen holdepunkter for å hevde
at Sigdal kommunes tilbud er unormalt lavt. Det er ikke riktig at de tallene
klager presenterer i klagen er tall Sigdal kommune selv har oppgitt. Det er
heller ikke riktig at innklagede har anslått utgifter til renhold, oppvarming,
vaktmestertjenester og fellesareal til kr 150 000,-. Denne summen er det
som er anslått for klagers tilbud, basert på det trygdekontoret har betalt
etter den leiekontrakten kontoret har med klager i dag og erfaringstall fra
andre kontorer. Det er ingen holdepunkter for å anta at utgiftene blir de samme
for Sigdal kommune. Sigdal kommune tilbyr et nybygg der det også blir gjort
vesentlige investeringer i energiøkonomiske løsninger. I tillegg kommer at en
vesentlig del av NAV-kontorets funksjoner blir dekket av fellesarealer der
kostnaden bare blir en brøkdel av kostnaden per kvadratmeter.
(63)
Innklagede forstår ikke hvordan klager har
kommet frem til en leiepris på kr 691,- per kvadratmeter. Det samme gjelder
opplysningen om at dette skal være mellom 1/3 og 1/4 av normal markedsleie i
nybygg. Innklagede har inngått leieavtaler for nybygg i andre kommuner til
mellom kr 1 200,- og kr 1 300,- eksklusive fellesutgifter.
(64)
Etter innklagedes mening er det uansett lite
treffende å snakke om kryssubsidiering når en kommune leier ut til NAV-kontor,
som er et samarbeid mellom statlig og kommunal forvaltning.
(65)
Under enhver omstendighet må Sigdal kommune ha
adgang til å ta hensyn til de fordeler Sigdal kommune oppnår med det nye bygget
når leien fastsettes. For det første vil fleksibilitet i forhold til
behovsstyrt bruk av lokaler gi betydelige gevinster i form av bedre samlet utnyttelse.
Dette gjelder for eksempel felles kantine, felles resepsjonstjeneste og sambruk
møterom. Det blir da flere å dele faste felleskostnader på. Sammenbyggingen vil
også bedre samarbeidet mellom Sigdal kommunes etater ved bedre informasjonsflyt
og et nærere daglig samarbeid. Det kan heller ikke ses bort fra den sosiale
samhørighet som vil oppstå ved å benytte felles fasiliteter. Videre ville
kravene til universell utforming medføre betydelige kostnader i form av
ombygging og tilrettelegging. Dette blir nå løst ved at sammenbyggingen gir
full tilgjengelighet for funksjonshemmede i hele kommunehuset. Sammenbyggingen
vil også gjøre det mulig å benytte arealene til andre formål, blant annet
utleie til andre offentlige etater for ytterligere å styrke det tverrfaglige
samarbeidet. Selv om det ikke er mulig å tallfeste verdien av disse effektene
nøyaktig, er det åpenbart at de er så store at de kan rettferdiggjøre en
relativt lav leie for lokalene og likevel gi Sigdal kommune en samlet gevinst.
Det er en misforståelse når klager hevder at det er tatt hensyn til
innsparingene ved at NAV-kontoret bare blir belastet for 9/43 av
felleskostnadene.
(66)
Dersom Sigdal kommunes tilbud hadde vært
unormalt lavt, ville dette uansett ikke medført en plikt for innklagede til å
avvise tilbudet.
(67)
Når det gjelder klagers anførsel om at det
foreligger et internt bud, kan innklagede
opplyse om at det ikke har vært noen dialog mellom innklagede og Sigdal kommune
vedrørende behov og spesifisering av lokalene. Kravene til lokalene bygger på
de maler som er utarbeidet for NAV-kontorer på sentralt hold.
(68)
Innklagede hadde ikke plikt til å avvise Sigdal
kommunes tilbud på grunn av forbehold i tilbudet. Sigdal kommune tok forbehold
om politisk godkjennelse av byggeprosjektet i e-post av 5. desember 2008, altså
dagen etter forhandlingsmøtet mellom innklagede og Sigdal kommune. Etter
innklagedes mening vil et forbehold om politisk godkjenning som presenteres så
sent i avtaleslutningsprosessen ikke være avtalerettslig bindende mellom
partene.
(69)
Innklagede er usikker på om dette blir
avgjørende i den foreliggende sak da innklagede var klar over at byggingen av
det bygget Sigdal kommunes tilbud omfattet, ikke var politisk godkjent.
Innklagede visste at uansett hvilket alternativ Sigdal kommune ga tilbud på
innen tilbudsfristen, så ville ikke dette tilbudet være politisk klarert på
grunn tilbudsfristens lengde. Det bemerkes at kommuneloven § 13 gir hjemmel for
at kommunestyret kan gi formannskapet utvidet myndighet i hastesaker.
Innklagede er ikke kjent med om kommunestyret i Sigdal kommune har truffet
slikt vedtak. Dette ble ikke ansett som et problem, da det ble vurdert som
tilnærmet utenkelig at kommunestyret ikke ville gi politisk godkjenning til det
tilbudet Sigdal kommune innga i konkurransen. Slik godkjenning er nå gitt.
Etter innklagedes syn må det også ha vært rimelig klart for klager at Sigdal
kommune ikke ville være i stand til å delta i konkurransen med et tilbud som
var formelt klarert i kommunestyret.
(70)
Dersom klagenemnda kommer til at Sigdal kommune
har tatt et gyldig forbehold, ber innklagede om at klagenemnda vurderer
betydningen av at kommunestyret nå har truffet vedtak om sammenbygging av de to
kommunale byggene.
(71)
Dersom innklagede hadde oppfattet Sigdal
kommunes forbehold som bindende, kunne innklagede avventet, og sett om
forbeholdet ble løftet innen rimelig tid. Dette ville ikke være i strid med
kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Den formelle
beslutningsprosessen er mer omstendelig i en kommune enn i et heleid aksjeselskap.
En tilbyder må være forberedt på at en konkurranse ikke avgjøres før utløpet av
vedståelsesfristen.
(72)
Innklagede har merket seg at forskriften §
11-11 (2) bokstav d gir oppdragsgiver en rett, men ikke en plikt, til å avvise
tilbud som på grunn av forbehold ikke kan anses som bindende. Det synes lite
forenlig med denne bestemmelsen å oppstille en plikt til å avvise Sigdal
kommunes tilbud på grunn av manglende politisk avklaring i en konkurranse som
utelukkende er regulert av lov om offentlige anskaffelser.
(73)
Det bemerkes videre at en avvisning av Sigdal
kommunes tilbud vil medføre manglende reell konkurranse. Det synes derfor
nærliggende at en avvisning av Sigdal kommunes tilbud må medføre en avlysning
av konkurransen. Innklagede er ikke enig i at en manglende kunngjøring av
konkurransen er et argument mot avlysning av konkurransen. Innklagede kan
heller ikke se at det er grunnlag for å mene at det ikke er mulig å få med
flere tilbydere i konkurransen.
(74)
Innklagede hadde ikke plikt til å avvise Sigdal
kommunes tilbud på grunn av manglende oppfyllelse av kravspesifikasjonen. Det
fremgår av kravspesifikasjonen i dokument C punkt 2 siste avsnitt at denne ikke
er absolutt, og at det kan tilbys løsninger som i noen grad avviker fra
kravspesifikasjonen. Når det gjelder dokument F, er dette en angivelse av
hvilke mål innklagede har for utformingen av lokalene, ikke en
kravspesifikasjon, jf. dokument F punkt 3. Dette fremgår også av at dokument F
ikke er en del av leiekontrakten. Bruken av uttrykkene skal,
må og bør i dette
dokumentet brukes bare til å nyansere viktigheten av de enkelte forhold, og gir
ikke anvisning på minimumskrav til utformingen av lokalene. Da Sigdal kommunes
tilbudte løsning, i motsetning til klagers, ble aktuell like før konkurransen
ble igangsatt, hadde Sigdal kommune begrenset tid til å utforme forslaget.
Tilbudet ble evaluert ut fra tegningen som ble innlevert som en del av tilbudet
og løftet om at Sigdal kommune ville følge innklagedes spesifikasjoner fullt ut
i forbindelse med detaljplanlegging og oppføring av bygget. Tilbudet ble på
bakgrunn av dette vurdert som meget godt.
(75)
Dersom klagenemnda kommer til at
konkurransegrunnlaget inneholder interne motsetninger, må resultatet uansett
bli at konkurransen avlyses, såfremt motsetningene er store nok, ikke at Sigdal
kommunes tilbud avvises.
(76)
Det er ikke riktig at Sigdal kommune tilbød for
lite areal. Innklagede ba i tilbudsinstruksen om et areal på cirka 300 kvadratmeter. Sigdal kommune tilbød et bruttoareal på 304,6 kvadratmeter. Det er ikke et problem at en del av funksjonene dekkes gjennom fellesareal med
Sigdal kommune. Dette gir tvert imot lavere samlede leiekostnader.
(77)
Det er heller ikke riktig at innklagede ikke
kan disponere møterommet i samme etasje, eller at det at innklagede belastes
for 9/43 av kostnadene til fellesarealene innbærer at innklagede bare kan
benytte dette rommet 9/43 av tiden. Det er ikke et problem for innklagede at
Sigdal kommune også kan avtale å ha noen av sine møter i dette møterommet.
Sigdal kommune har gjort det klart at rommet i vesentlig grad vil stå til
NAV-kontorets disposisjon. Grunnen til at dette ikke fremgår av referatet fra
forhandlingsmøtet er at det ble ansett som selvsagt av innklagede og Sigdal
kommune. NAV-kontoret vil også kunne benytte andre av kommunehusets
fasiliteter, slik som formannskapssalen, på lik linje med de rent kommunale
etatene. Slike løsninger er vanlig ved flere mindre NAV-kontorer.
(78)
Det er riktig at Sigdal kommunes tilbud ikke
omfatter en egen personalinngang. Dette ble ikke tillagt særlig vekt ved
evalueringen, da behovet for egen personalinngang er i hovedsak er vurdert som
viktig ved større NAV-kontorer.
(79)
Arealet som er betegnet som foaje i Sigdal kommunes tilbud, tilfredsstiller fullt
ut de kravene som er stilt til publikumsareal i kravspesifikasjonen. Det
bemerkes at kravspesifikasjonen ikke stiller krav om garderobe til brukerne.
Videre bemerkes at det ikke er et problem at toalettene befinner seg i etasjen
under så lenge toalettene er lett tilgjengelige for alle. En så streng tolkning
av konkurransegrunnlaget som klager legger opp til på dette punkt, ville være
altfor kostnadskrevende i mange mindre kommuner, og ikke muliggjøre rasjonell
sambruk. Når det gjelder resepsjon, er dette ikke et krav i kravspesifikasjonen.
Det viktige er at de som kommer til kontoret blir møtt av innklagedes
saksbehandlere og veiledet om hvilke tilbud som kan gis. I Sigdal kommunes
tilbud er resepsjonsdisken erstattet av et mottakskontor.
Dette kontoret har en glassdør ut mot publikumsarealet slik at den ansatte som
sitter der kan overvåke publikumsarealet og betjene dem som trenger det inne på
mottakskontoret. Dette er en minst like god
løsning som en resepsjonsdisk. Løsningen er også dyrere for leverandøren. I
innklagedes standardkrav, er det stilt krav om dører med elektronisk lås mellom
publikumsarealet og personalarealet. På tegningene som fulgte med Sigdal
kommunes tilbud var slike dører ikke tegnet inn. Dette kan ikke forstås som om
Sigdal kommune tilbød et lokale uten dører. Det fremgår klart av tegningene
hvor dører er ment plassert. Sigdal kommune har bekreftet at valgte leverandør
vil etterkomme innklagedes krav ved detaljutformingen av bygget.
(80)
I Sigdal kommunes tilbud er det satt opp et
felles spiserom for innklagede og Sigdal kommunes etater. Innklagede er klar
over at dette vil begrense hva en kan samtale om i spisepausen. Denne
problemstillingen vil være den samme for klagers tilbud, hvor det er satt opp
felles spiserom for innklagede og en annen statsetat. I Sigdal kommunes tilbud
er det et areal på 47 kvadratmeter mellom kontorene som kan benyttes til
samtaler og å lære av hverandre.
(81)
Sigdal kommunes tilbud har ikke mangler i
forhold til kravene til universell utforming. I Sigdal kommunes tilbud vil alle
saksbehandlerne få egne cellekontor. Den vanlige løsningen for personlig
garderobe er at det lages en liten garderobe bak inngangsdørene til
cellekontorene. På den måten får de ansatte muligheten til å henge fra seg
yttertøy. I tillegg blir det en garderobe i første etasje som også de ansatte
ved NAV-kontoret kan benytte.
(82)
Klagers bilder av inngangspartiet i dagens to
kommunale bygg er misvisende sammenlignet med det tilbudet Sigdal kommune har
levert. I tilbudet er det planlagt inngang til NAV-kontoret fra bakkeplan på
baksiden. I tillegg er det muligheter for adgang via trapp eller heis fra
Sigdal kommunes servicetorg i første etasje. Denne løsningen ble vurdert som
bedre enn klagers.
Klagenemndas vurdering:
(83)
Klager har deltatt i konkurransen, og har
saklig klageinteresse, jf. Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser
av 15. november 2002 nr. 1288 § 6 2. ledd. Klagen er rettidig.
Hvorvidt forskrift om offentlige
anskaffelser kommer til anvendelse klassifikasjon av kontrakten
(84)
Forskrift om offentlige anskaffelser av 7.
april 2006 nr. 402 (forskriften) får i utgangspunktet anvendelse på alle
offentlige kontrakter om levering av varer og tjenester, eller utførelse av
bygge- og anleggsarbeider, jf. forskriften § 1-3 (1). I § 1-3 (2) bokstav b er
det imidlertid gjort unntak for kontrakter som gjelder leie av eksisterende
bygninger.
(85)
Spørsmålet er om kontrakten innklagede vil
inngå med Sigdal kommune er en bygge- og anleggskontrakt eller en leiekontrakt
som omfattes av unntaksbestemmelsen i § 1-3 (2) bokstav b. Sigdal kommune har i
dette tilfellet tilbudt innklagede å leie nye lokaler som skal bygges mellom
eksisterende kommunale administrasjonsbygg. Det fremgår av tilbudsbevet av 1.
desember 2008, at bygget vil bli oppført i henhold til innklagedes
kravspesifikasjoner. Kontrakten er imidlertid en tradisjonell leieavtale.
(86)
I Fornyingsdepartementets veileder til
forskriften (2006) behandles spørsmålet om unntaket i § 1-3 (2) bokstav b også
omfatter leie i nybygg på s. 18. Departementet gir uttrykk for at det ikke kan
se noen klar grunn til at leiekontrakter i nybygg skal behandles forskjellig
fra leiekontrakter i eksisterende bygg, men at det er forskjellig syn på dette
i juridisk teori, og at spørsmålet må anses uavklart.
(87)
Den engelske professor Sue Arrowsmith gir i sin
bok The Law of Public and Utilities Procurement (2005) uttrykk for at
leieavtaler i bygg som ennå ikke er oppført faller innenfor det tilsvarende
unntaket i EUs Direktiv 2004/18/EU Art. 16. I tilknytning til begrepet existing
buildings anføres at this reference should be interpreted as covering
any buildings existing at the time of transfer as the time of contract (s.
360-361 i note 33). Henvisningen til the time of
transfer innebærer at bygg som ikke er ferdige ved kontraktsinngåelsen,
men som skal ferdigstilles før overtakelse av lokalene skjer, også omfattes.
(88)
Klagenemnda har i tidligere avgjørelser fulgt
dette syn og tolket forskriften § 1-3 (2) bokstav b slik at også leie av
lokaler som ikke eksisterer på tidspunktet for avtaleinngåelsen kan omfattes av
bestemmelsen, jf. klagenemndas sak 2007/124 premissene 37 og 38, og det selv om
lokalene i en viss utstrekning tilpasses oppdragsgivers behov. Forutsetningen
er at det ikke i realiteten er tale om et tilrettelagt eierskifte, eller at innklagede
ved inngåelsen av husleieavtalen i realiteten blir stilt som en byggherre i et
entrepriseforhold se klagenemndas sak 2007/20 premiss (26).
(89)
Vurderingen av om man står overfor en reell
leiekontrakt eller et tilrettelagt eierskifte må
baseres på konkret skjønn. Ved vurderingen er et viktig spørsmål føremålet med kontrakten og om føremålet speglar seg i
kontraktsføresegnene, jf. FAD veileder side 55. Veilederen henviser
videre til en rekke momenter som vil ha betydning for grensedragningen, herunder
hvor stor innvirkning oppdragsgiveren har på byggearbeidene, hvem som har
risikoen for byggekostnadene, formålet med bygget, tiden kontrakten gjelder for
og om det foreligger opsjon for oppdragsgiver på å kjøpe bygget, jf.
klagenemndas sak 2007/112 premiss (29).
(90)
Formålet med kontrakten er å finne et egnet
lokale for samordning av oppgaver som tidligere ble ivaretatt av Aetat og
Trygdeetaten. I standardkravspesifikasjon har innklagede stilt en rekke krav
både med hensyn til tilgjengelighet, tekniske krav og sikkerhet. Det fremgår av
kravspesifikasjonens pkt. 3.3.8 at Leieren ønsker å delta i utforming av
lokalenes planløsning og interiørmessige detaljer. Selv om innklagede har
detaljerte krav til lokalene og ønsker å påvirke lokalenes planløsning, kan ikke
klagenemnda se at kravene gir innklagede større innflytelse på byggingen enn
det en leietaker vanligvis vil ha. Innklagede kan ikke påvirke valg av utvendig
arkitektur, entreprenør eller andre forhold som er typiske anliggender for en
byggherre. Det er videre Sigdal kommune som har risikoen for byggekostnadene,
og ut fra det opplyste er det ikke slik at leien i realiteten skal dekke
byggekostnadene. Kontrakten som skal inngås mellom innklagede og Sigdal kommune
er betegnet som en leiekontrakt, og innklagede har ikke rett til å overta
lokalene. Leietiden er 10 år med opsjon til fornyelse, og så vidt nemnda
forstår legges det opp til at en eventuell fornyelse skal være på 5 år. Det er
ikke uvanlig med leiekontrakter opp til 20 år der lokalene er spesialtilpasset
leier bruk. Videre er utleier ansvarlig for alle driftsutgifter til lokalene,
og har ansvar for at lokalene er i samsvar med de krav som stilles i lover og
forskrifter, jf. kontraktsforslagets punkt 4.1. Klagenemnda kan heller ikke se
at kontrakten på andre punkter pålegger innklagede noen særlige plikter eller
risiko utover det som er normalt i leieforhold. Klagenemnda finner på bakgrunn
av dette at anskaffelsen er unntatt fra bestemmelsene i forskriften, jf. § 1-3
(2) bokstav b.
(91)
Det har dermed ikke foregått noen ulovlig
direkte anskaffelse som definert i lov om offentlige anskaffelser § 7b: Med
ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort i
henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven.
Øvrige anførsler
(92)
Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999
nr. 69 (loven) vil gjelde for anskaffelsen, jf. klagenemndas saker 2007/20
premiss (29)- (33) og 2007/112 premiss (32),
(93)
Det fremkommer av klagenemndas tidligere
praksis at anskaffelsen av leie av lokaler som utgangspunkt må gjennomføres i
tråd med kravene til konkurranse, likebehandling, god forretningskikk og
forutberegnelighet i lovens § 5. Innklagede er et selvstendig rettsubjekt i
forhold til Sigdal kommune, og må derfor som hovedregel følge lov om offentlige
anskaffelser ved sin anskaffelse av lokaler, selv om Sigdal kommune skal bruke
lokalene sammen med innklagede når bygningen er ferdigstilt. Klagenemnda har
forstått faktum slik at innklagede formelt skal stå som leietaker av lokalene
og Sigdal kommune skal stå som utleier når bygningen er ferdig, jf.
leiekontrakten og intensjonsavtalen pkt. 3. Nemnda har videre forstått det slik
at tilbudet på egnede kontorlokaler i Prestfoss er meget begrenset.
(94)
Klager har fremsatt en rekke anførsler knyttet
til gjennomføringen av anskaffelsen, herunder anførsler om uheldig
rolleblanding og utlevering av forretningshemmeligheter. Saken er spesiell
siden kommunen både står som oppdragsgiver, og opptrer som tilbyder i en
konkurranse som ble besluttet gjennomført etter at klager viste interesse for
utleie av lokaler.
(95)
Bakgrunnen for anskaffelsen er at NAV og
kommunen er pålagt ved lov å finne felles lokaler for samordning av tjenester.
Anskaffelsen er ikke regulert av forskrift om offentlige anskaffelser, og
innklagede kunne ha nøyd seg med uformelt å innhente leietilbud fra aktuelle
utleiere, uten å gjennomføre en formell anskaffelsesprosess slik som her.
Prosessen ble gjennomført som en konkurranse med forhandling, noe som gjør at
oppdragsgiver står noe friere.
(96)
Når innklagede først gjennomførte anskaffelsen
som en konkurranse med forhandling, kan ikke klagenemnda se at den, i det
vesentlige, kunne vært gjennomført på en annen måte tatt i betraktning at man
ikke kunne komme utenom at kommunen også skulle være oppdragsgiver/leietaker i
en eventuell leieavtale. Innklagede har dokumentert at man var oppmerksom på at
det kunne skje en uheldig rolleblanding, og tok i så måte forholdsregler i
forhold til dette. At det har tilflytt kommunen informasjon om klagers tilbud
har vært vanskelig å unngå når man tar i betraktning at klager forut for
prosessen direkte tok kontakt med både kommunen og NAV for å fremme sin
interesse for utleie av lokaler. Klagenemnda har ut fra en vurdering av sakens
karakter og slik anskaffelsen har vært gjennomført fra innklagedes side, ikke
funnet grunnlag for å konstatere brudd på noen av lovens bestemmelser. Klagers
anførsler har dermed ikke ført frem.
Konklusjon:
NAV Buskerud har ikke brutt regelverket
for offentlige anskaffelser.
For klagenemnda,
27.april 2009
Bjørg Ven