Klager har deltatt i en konkurranse med
forhandling for anskaffelse av bredbånd for innbyggere, næringsliv og
skoler/kommunale enheter i syv Vestfoldskommuner. Klagenemnda fant at
innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å ikke
foreta en saklig og forsvarlig vurdering av underkriteriene service, bemanning og gjennomføringsevne.. Klagers øvrige anførsler ble ikke
behandlet eller har ikke ført frem.
Klagenemndas avgjørelse 6. juli 2009 i sak 2009/11
Klager: H-Nett Bredbånd AS
Innklaget: Kommunene Re, Sande, Hof, Stokke, Lardal, Nøtterøy og Larvik
Klagenemndas medlemmer: Bjørg
Ven, Andreas Wahl og Jakob Wahl.
Saken
gjelder: Tilbudsevaluering. Poenggivning.
Bakgrunn:
(1)
Den 22. august 2008 kunngjorde Re kommune en
konkurranse med forhandling for anskaffelse av bredbånd til innbyggere,
næringsliv og skoler/kommunale enheter i kommunene Re, Hof, Sande, Stokke,
Lardal, Nøtterøy og Larvik (heretter kalt de innklagede kommunene eller bare innklagede).
Anskaffelsen ble foretatt via 12k-samarbeidet. Dette er et samarbeid mellom 12
Vestfoldskommuner, herunder de innklagede kommunene i denne saken.
(2)
I anskaffelsesprotokollen er kontraktens verdi
estimert til mellom 2 og 20 millioner kroner, og kontraktens varighet satt til
5 år. I konkurransegrunnlagets punkt 1.2 er anskaffelsens omfang beskrevet på
følgende måte:
Konkurransen gjelder levering av bredbånd til
innbyggere, næringsliv og skoler/kommunale enheter i 7 kommuner i Vestfold
Hof, Re, Sande, Stokke, Lardal, Nøtterøy og Larvik kommuner.
Flere av områdene er tynt befolket, og en
utbygging forutsetter således et offentlig engasjement. Brukerne står i fokus,
og består av innbyggere og næring, og i noen kommuner er det også behov for å
oppgradere tilbudet til skoler/kommunale enheter. Fritidsboliger er ikke en del
av prosjektet, men det ses positivt på et utvidet tilbud her også.
Det er i forkant av dette prosjektet
gjennomført en kartlegging av dekningsgrad / tilbud på bredbånd. Denne
kartleggingen gir kun en indikasjon på områdene, og er ikke en utfyllende og
komplett analyse. Denne viser at det er kapasitetsproblemer/lengde etc.
begrensninger ved dagens tilbud, som gjør at ulike steder ikke har noe tilbud.
Dette gjelder også sentrale deler av kommunene. I tillegg er det også noen
områder som pr. dato ikke har noen bredbåndsutbygging.
(3)
Av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 nest siste
avsnitt fremkommer at:
Det gis anledning til å gi pris til en, flere
eller alle kommunene.
Oppdragsgiver åpner for muligheten til å dele
kontrakten mellom flere tilbydere. Tilbyder redegjør for hvilke konsekvenser
dette kan få.
(4)
Av konkurransegrunnlaget punkt 3, kriterier for
tildeling av oppdrag, fremkommer at:
Tildeling av kontrakt skal skje på grunnlag
av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. § 10-2 (2) (Lov om offentlige
anskaffelser). Ut fra kriteriene som er listet opp nedenfor, vil det økonomisk
mest fordelaktige tilbudet bli valgt:
* Priser og kostnader. Vekt 40 %.
* Kvalitet. Vekt 60 %.
(5)
I konkurransegrunnlagets punkt 3.1 og 3.2 er de
to tildelingskriteriene nærmere beskrevet slik:
Sluttbrukerpris:
Oppdragsgiver ser for seg at priser og
betingelsen til sluttbruker vil være de til enhver tid gjeldende prisene den
respektive tilbyder har i markedet. Dersom tilbyder benytter underleverandør(er)
med annen teknologi enn den hovedansvarlige har i markedet, skal tilsvarende
pris og betingelser gjelde for denne teknologien.
Tilbyder må fylle ut prismatrise som
inneholder abonnementspris knyttet til forskjellige tilgjengelige hastigheter
og teknologi i vedlegg 2 prisskjema under den enkelte kommune.
[
]
3.2 Kvalitet
Tildelingskriteriet Kvalitet veier 60 % og
deles inn i underpunkt.
[
]
Underpunktene er:
|
Løsningsforslag
|
Gjennomføringsevne
|
|
Produktmessige løsninger
|
Miljø
|
|
Service
|
Forbehold
|
|
Bemanning
|
|
(6)
Underpunktet bemanning
er videre beskrevet i punkt 3.2.4, hvor det fremgår:
Tilbyder vedlegger oversikt over foretakets
bemanning tilgjengelig for 12-k (organisasjonsplan) med navn og CV for
nøkkelpersoner som skal utføre/gir støtte og veiledning til oppdraget.
Nøkkelpersoner må ha erfaring fra tilsvarende oppdrag, og det vedlegges
oversikt over 3 lignende oppdrag hvis mulig. Oppdragsgiver vil være opptatt av
servicenivå, informasjon, kundeoppfølging og god rådgivning i gjennomføringen
av leveransen
(7)
Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede
syv tilbud, deriblant tilbud fra H-Nett Bredbånd AS (heretter kalt klager),
Re-Nett AS og Direct Connect AS.
(8)
Av punkt 7 i tilbudet til Direct Connect AS
fremgår det blant annet at Tilbudt pris på utbyggingen
forutsetter utbygging av samtlige kommuner. Av Re-Nett AS´ tilbud
fremkommer det at det tas forbehold om å bli tildelt Re kommune dersom
selskapet også ble tildelt Lardal kommune, men ikke omvendt.
(9)
Klager inngav separate tilbud på Hof og Sande
kommuner. I klagers tilbudsbrev fremkommer det under punkt 1, opplysninger om
tilbyder, at navnet på tilbyder er H-Nett Bredbånd
AS/AxessPartner AS (intensjon om overtakelse H-Nett fra 01.10.08). Av
tilbudet for øvrig fremstår det imidlertid som om det er H-Nett Bredbånd AS som
er tilbyder. I tilbudet vedlegges en Bekreftelse i
forbindelse med anbud, hvor det blant annet fremkom at:
AxessPartner AS, Org.nr:
981 933 311 er i forhandlinger om å kjøpe virksomheten av H-Nett
Bredbånd AS. Forhandlingene har kommet så langt at det er rimelig å anta at
kontraktsmotpart ved en eventuell tildeling av kontrakt blir AxessPartner AS.
Av den grunn vedlegges regnskap for siste år, skatteattester med videre for
AxessPartner AS. AxessPartner AS vedkjenner seg anbudet innlevert av H-Nett
Bredbånd og vil oppfylle de forpliktelser som H-Nett Bredbånd AS har påtatt seg
om det blir aktuelt. [
]
Uavhengig av forholdet over har vi inngått en
avtale om å være underleverandør om H-Nett Bredbånd AS blir tildelt anbudet. Vi
påtar oss derfor å stille med nødvendig personell og andre ressurser slik at
H-Nett Bredbånd AS på en god måte kan oppfylle sine leveransegarantier. Vedlagt
følger også CV´er over noe av det nøkkelpersonellet det er aktuelt å bruke i et
slikt scenario.
(10)
Innklagede meddelte tilbyderne ved
tildelingsbrev 14. november 2008 at det ville bli inngått kontrakt med Direct
Connect AS (heretter kalt valgte leverandør). Fra brevet til klager hitsettes:
PRISER OG
KOSTNADER:
Tilbyder tillegges ansvar for å levere et
oversiktlig og lett forståelig prisbilde.
12-k`s vurdering: Av de 7 innkomne tilbud, er det tre pristilbud som ga pris på
komplett levering, hvor det skiller på kostnader. Øvrige tilbydere ga pris på
deler av leveransen. Totalpris- vurdering innebar at en komplett leveranse ga
det økonomisk beste resultat. Oppdeling i 3 eller flere leverandører ga
betydelig merkostnad.
Andre tildelingskriterier kvalitet:
12-k`s vurdering:
Løsningsforslag: Det er valgt noe forskjellige løsninger fra tilbydere, men dette har
ikke avgjørende betydning for 12-k`s valg. Deres
tilbud: Vi har vurdert deres tilbud som likeverdig.
Produktmessige
egenskaper: Det er ulike løsninger på dette. Deres tilbud: Vi har vurdert deres tilbud som noe
svakere på dette punkt (redundans).
Service: Her finnes det variasjoner i hvordan tilbydere løser dette. Deres tilbud: Vi har vurdert deres tilbud som
likeverdig.
Bemanning: Her finnes det variasjoner i hvordan tilbyderne løser dette. Deres tilbud: Vi opplever det som en liten svakhet
at dere er en liten organisasjon. Samtidig er vi klar over at service og
support likevel kan utføres på en tilfredsstillende måte.
Gjennomføringsevne: Her finnes det variasjoner i hvordan tilbydere løser dette, men
12-k kan ikke se at det er noen vesentlig forskjeller av betydning. Deres tilbud: Vi har vurdert deres tilbud som
likeverdig.
Forbehold: 12-k kan ikke se at det er noen vesentlige forskjeller av
betydning. Deres tilbud: Vi har vurdert deres
tilbud som likeverdig.
Eventuelle bemerkninger til vårt
leverandørvalg må være oss i hende innen 25.11.2008 kl 12.00. Etter denne dato
anses valg av leverandør som endelig.
(11)
Klager rettet deretter henvendelse på e-post
til innklagede og ba om å få opplyst valgte leverandørs priser på kommunene Sande
og Hof. Bakgrunnen var at klager mente å ha behov for opplysningene ved
vurderingen av om innklagede hadde tatt korrekt avgjørelse ved tildelingen av
kontrakt. Ettersom klager ikke var tilfreds med svaret, sendte selskapet 25.
november 2008 klage til innklagede. Det hitsettes fra klagen:
Vi har gitt anbud på to kommuner, Hof kommune
og Sande i Vestfold, vi har etter forhandlinger fått tilsendt vurdering av
vårt anbud. I denne beskrivelsen mangler det prisgrunnlag for anbudsvinner
Direct Connect AS. Dette er en nødvendighet for at vi skal kunne vurdere at
dere har tatt en korrekt avgjørelse i anbudet. Oppdragsgivers plikt på dette
punkt er KLART OG TYDELIG. Vi henviser til "Forskrift om offentlige
anskaffelser": [
]
Det må spesielt merkes "§ 11-14.
Oppdragsgivers begrunnelsesplikt"
Vi har fra dere ikke fått nok informasjon om
vinners pris i anbudet. Det er umulig for oss å sammenlikne pris for alle
kommunene da vi kun har levert anbud på 2 kommuner.
Vi nevner at vi er spesielt invitert av Hof
kommune til å levere tilbud til dette anbudet. I og med at anbudet gir mulighet
for at man kan levere tilbud på enkeltkommuner. Vi har fått forståelse av at
anbudet skal vurderes for hver enkelt kommune. Derav skal pris telle 40 % og
teknisk løsning med 60 % verdi. Etter deres vurdering er det marginale
forskjeller på vår løsning og anbudsvinner. Da gjenstår prisen som ett viktig
moment for å vurdere vårt tilbud mot anbudsvinner.
Det vi forstår av deres beslutning er at det
er det totale prisbildet for anbudet beslutningen faller på. Da er vår
konklusjon at vårt anbud er best prismessig, og samtidig er marginalt
forskjellig fra anbudsvinner. Vi mener da at oppfordringen til at man kan
levere tilbud på enkeltkommuner er misvisende/selvmotsigende.
Det betyr også at vi kunne levert et tilbud
til 2 kommuner med totalpris på 1,- uten å få anbudet fordi dere tar
hensyn til det totale prisbildet. Denne mulige konsekvensen burde vært
spissformulert klart og tydelig i anbudsdokumentasjonen.
Dette betyr i realiteten at man må være med på
hele anbudet eller ha samarbeidspartnere som kan levere like gode tekniske
løsninger, samt pris. Altså en grunnleggende feil i anbudsdokumentene. Tilbyder
må forstå at de som leverer tilbud ikke kan forstå at "Det Beste
anbudet" blir avvist fordi det blir for dyrt for en annen kommune. En
annen ting man må se nærmere på er at 12-k søker om støtte til utbygging fra
høykom på vegne av kommunene, det er ikke 12-k som tildeles støtte. Derav er
det kun kommunene som har mulighet for å motta en slik tildeling fra høykom.
Derav finner vi det mest naturlig at man skal vurdere anbud for hver enkelt
kommune.
Vi finner også andre direkte feil i anbudet,
hvor der er gjort en meget dårlig forarbeid. På kart i anbudet for Sande er der
tegnet inn 13 sorte flekker. H-Nett Bredbånd dekker 5 av de sørligste sorte
flekkene. Når det gjelder Hof kommune dekker vi også flere steder der det påstås
å ikke være dekning. Det betyr at det søkes om støtte til å bygge ut nett der
det allerede finnes dekning. Resultatet er at vi får en statsstøttet konkurrent
der vi er etablert i dag. Det vil også få konsekvenser for trådløs
infrastruktur da det vil være to trådløse leverandører på samme område.
Alt arbeid med vårt anbud er helt bortkastet
fordi at tildelingskriteriene tar hensyn til prisen på andre kommuner i
anbudet. Da dette ikke kommer godt nok frem i anbudsdokumentene ser vi det som
en selvfølge at vi får en kompensasjon på vårt arbeid i vårt leverte tilbud.
(12)
Ved brev 9. desember 2008 meddelte innklagede at
klagen ikke ble tatt til følge. Fra brevet hitsettes:
Presisering og oppsummering
tildelingskriterier:
PRISER OG KOSTNADER
Fra konkurransegrunnlaget: Det gis anledning
til å gi pris på en, flere eller alle kommunene. Oppdragsgiver åpner for
muligheten til å dele kontrakten mellom flere tilbydere. Tilbyder redegjør for
hvilke konsekvenser dette kan få.
Vår kommentar: Oppdragsgiver har åpnet for mulighet til å dele kontrakt med
flere, men konsekvensene skal redegjøres for. Alle tilbydere har tatt
forbehold, med unntak av en, om oppdeling av tilbud og beskrevet konsekvensene.
Som eneste tilbyder har ikke H-Nett tatt forbehold, ei heller beskrevet
konsekvenser.
Redegjørelsen vedrørende konsekvenser ved
oppdeling dreier seg om mulighet for redundans og lønnsomhet ved å velge
helhetsløsninger. Ved oppsplitting ville tilbudte priser måtte oppjusteres. I
vår vurdering har vi sett på de forskjellige konstellasjonene for å få til en
helhetlig løsning, og i deres tilfelle må vi ha minst ytterligere to aktører på
banen for fulldekning. Dette må vi uansett vekte slik at det beste
totalprisbildet blir den som scorer høyest på pris under vurderingen av
anleggsbidrag.
Vi ser også på det forhold om redundans, som
beskrives av deres firma slik: Redundans er en fordyrende kostnad som vi ikke
har vektlagt i den foreslåtte trådløse infrastrukturen, Dette har vi vektet
under eget punkt, men det burde kanskje også vært vektet her siden kostnadene
ved dette ikke fremkommer i oppgitt prisbilde fra deres firma. Vi valgte
likevel å la deres priser gå uforandret i den konstellasjon 1 som var eneste
aktuelle løsning for deres deltakelse.
Totalinvestering:
Er en indikator på hva som forventes
investeres, men vektes ikke.
Anleggsbidrag:
Dette punktet vektes med 30 poeng, og vi har
vektet anleggsbidrag for dekning av alle 7 kommuner og brukt de totalpriser som
gir fulldekning eller konstellasjoner som vil kunne gi dekning i alle 7
kommuner.
Sluttbrukerpris:
Oppdragsgiver ser for seg at priser og
betingelser til sluttbruker vil være de til enhver tid gjeldende prisene den
respektive tilbyder har i markedet. Dette punktet vektes med 10 poeng.
Betalingsbetingelser:
Vektes ikke, men må aksepteres. Vurderes under
forbehold hvis avvik.
Tidligere svar:
12-k`s vurdering: Av de innkomne 7 tilbud, er det tre pristilbud som ga pris på
komplett levering, hvor det skiller på kostnader. Øvrige tilbydere ga pris på
deler av leveransen. Total prisvurdering innebar at en komplett leveranse ga
det økonomisk beste resultat. Oppdeling i 3 eller flere leverandører ga
betydelig merkostnad.
Tilleggssvar:
Pristabell anleggsbidrag vedlegges kun
vinner og H-Nett konstellasjon oppgis ved navn: H-Nett vektes i den beste
konstellasjonen 1 som var mulig med flere leverandører, til tross forbehold.
Totalscore anleggsbidrag er 30 poeng.
Pris anleggsbidrag:
|
Tilbyder
|
1
|
2
|
3Vinner
|
4
|
Kons 1
|
Kons 2
|
|
Pris
|
9 924 400
|
8 027 400
|
9 575 295
|
11 000 000
|
9 831 706
|
10 402 006
|
|
Poeng
|
23
|
30
|
24
|
19
|
23
|
21
|
|
Rangering
|
5
|
1
|
2
|
4
|
3
|
6
|
|
|
Forbehold
|
|
|
|
|
Forbehold
|
Konstellasjon 1 er den gunstigste gruppe som
deres firma hører hjemme i.
Pris sluttbruker:
Her har vi vektlagt priser montering,
sluttbrukerpris privathusholdninger, sluttbrukerpris bedrift, mangfold. Totalt
10 poeng kan utdeles.
|
Tilbyder
|
1-2
|
3
|
4
|
5
|
6
|
H-Nett
|
8
|
|
Poeng
|
8
|
8
|
5
|
10
|
5
|
6
|
4
|
|
Rangering
|
2
|
2
|
5
|
1
|
5
|
4
|
7
|
Tilbyder 1 og 2 er samme leverandør, som
valgte å trekke sitt alternative tilbud (1) etter forhandlingsrunder.
12-k viser til deres tilbud:
Begrensninger/forbehold til løsning for 100 %
dekning.
H-Nett garanterer kun for leveranse av 2Mbps/768kps
linjer til sluttbruker som ikke dekkes av opprinnelige skisse. Vi vil allikevel
tilstrebe å levere alle hastigheter så sant dette er mulig.
Etableringspris på 1999,- eks. mva for kunder
som ligger utenfor opprinnelig dekningsområde. Evt. at 12k dekker denne ekstra
kostnaden ved utløpet av fristen.
H-Nett får tillatelse til å utplassere
master/utstyr på kommunens eiendom kostnadsfritt.
Kunden selv utfører mindre tiltak som er
rimelig å forvente for å muliggjøre fremføring av bredbånd til egen eiendom.
(Les beskjære trær på egen eiendom, tillate større antennestenger etc)
Tillegg:
Andre tildelingskriterier kvalitet:
Løsningsforslag: Det er valgt noe forskjellige løsninger fra tilbydere, men dette
er ikke avgjørende betydning for 12-k`s valg. Deres
tilbud: Vi har vurdert deres tilbud som likeverdig.
|
Tilbyder
|
Poeng
|
1-2
|
Vinner
|
4
|
5
|
6
|
H-Nett
|
8
|
|
3.2.1 Løsningsforslag
|
26
|
6
|
24
|
21
|
18
|
17
|
23
|
19
|
12-k svar: Det er tilgjengelig 26 poeng. H-Nett er trukket 1 poeng i forhold
til vinner på underpunkt markedsføring. Folkemøter har vist seg å være en
suksessfaktor, og vi savner dette i deres markedsplan.
Produktmessige
egenskaper: Det er ulike løsninger på dette. Deres tilbud: Vi har vurdert deres tilbud som noe
svakere på dette punkt (redundans).
|
Tilbyder
|
Poeng
|
1-2
|
Vinner
|
4
|
5
|
6
|
H-Nett
|
8
|
|
3.2.2 Produktmessige egenskaper
|
15
|
13
|
13
|
12
|
13
|
11
|
7
|
9
|
12-k svar: Det er tilgjengelig 15 poeng. H-Nett er trukket på underpunktet
redundans. Dere skriver i tilbudet: Redundans er en fordyrende kostnad som vi
ikke har vektlagt i den foreslåtte trådløse infrastrukturen. Videre er det
trukket litt da ytelsesverifiseringen ikke tilbys alle kunder. Vi viser her til
deres tilbud: Alle oppgitte ytelsesparametere kan dokumenteres ved forespørsel.
Overvåkning er på web grensesnitt, men det er kun H-Nett Bredbånd AS som har
tilgang til disse websidene. Vi kan løpende dokumentere oppetid,
responstid(ping), trafikkmengde og trafikktype per kunde. Det kan vurderes å
tilpasse systemet slik at utvalgte personer kan få tilgang til dette.
Dere er trukket på dekningsgrad, det vises til
Deres tilbud:
Forslag til løsning på 100 % dekning.
H-Nett ønsker å kunne innfri kravet om 100 %
dekning, og vil derfor tilby følgende løsning for områder vi har markert som
mindre enn 100 % dekning.
Ved tildeling av kontrakt sender H-Nett
Bredbånd AS ut informasjonsskriv til alle husstander/bedrifter i kommunen.
Mottaker blir gjort oppmerksom på tildeling av kontrakten, og gitt en frist på
for eksempel 2 mnd til å bestille for å være garantert leveranse. Det er også
ønskelig at kommunen bruker sine informasjonskanaler til å varsle innbyggerne
om dette.
H-Nett Bredbånd vil garantere for leveranse
til alle kunder som bestiller innen denne fristen og vil dekke kostnadene ved
ekstra utbygging. Utbygging av ekstra basestasjoner vil senest påbegynnes etter
ferdigstillelse av opprinnelig løsning og ferdigstilles innen 3 mnd.
12-k ønsker ikke en slik bestillingsfrist. Vi
viser til konkurransegrunnlaget: Tilbyder skal presentere sine tilbud med krav
til drift av etablert infrastruktur i minimum 5 år. Tilbyderen må i denne
perioden garantere for et tilbud av samme eller bedre kvalitet til brukerne.
Brukerne skal selv kunne bestemme når de ønsker å bestille i avtaleperioden.
Med bestillingsfrist vil det ikke være mulig å oppnå prosjektets mål om 100 %
dekning.
Service: Her finnes det variasjoner i hvordan tilbyderne løser dette. Deres tilbud: Vi har vurdert deres tilbud som
likeverdig.
|
Tilbyder
|
Poeng
|
1-2
|
Vinner
|
4
|
5
|
6
|
H-Nett
|
8
|
|
3.2.3 Service
|
7
|
5
|
6
|
4
|
5
|
5
|
4
|
4
|
12-k svar: vår vurdering av konsekvenser bemanning er primært vurdert under
pkt bemanning.
Bemanning: Her finnes det variasjoner i hvordan tilbyder løser dette. Deres tilbud: Vi opplever det som en liten
organisasjon. Samtidig er vi klar over at service og support likevel kan
utføres på en tilfredsstillende måte.
Gjennomføringsevne: Her finnes det variasjoner i hvordan tilbydere løser dette, men
12-k kan ikke se at det er noen vesentlig forskjeller av betydning. Deres tilbud: Vi har vurdert deres tilbud som
likeverdig.
|
Tilbyder
|
Poeng
|
1-2
|
Vinner
|
4
|
5
|
6
|
H-Nett
|
8
|
|
3.2.4 og 3.2.5 Bemanning og gjennomføringsevne
|
7
|
6
|
6
|
5
|
6
|
5
|
4
|
3
|
12-k svar: Det er tilgjengelig 7 poeng. H-Nett er trukket på bemanning. Dere
skriver i tilbudet: H-Nett Bredbånd AS har i dag 2 ansatte i Holmestrand.
Selskapet har intensjon om å overtas av Axesspartner AS per 01.10.08 og
ytterligere ressurser blir tilført. 12-k kan ikke vektlegge planer som evt. vil
medføre endringer i organisasjonen. Vi må forholde oss til deres organisasjon
og bemanning pt.
Miljø: Her finnes det variasjoner i hvordan tilbydere løser dette, men
12-k kan ikke se at det er noen vesentlige forskjeller av betydning. Deres tilbud: Vi har vurdert dere tilbud som
likeverdig.
|
Tilbyder
|
Poeng
|
1-2
|
Vinner
|
4
|
5
|
6
|
H-Nett
|
8
|
|
3.2.6 Miljø
|
G
|
G
|
G
|
G
|
G
|
G
|
G
|
G
|
Forbehold: 12-k kan ikke se at det er noen vesentlige forskjeller av
betydning. Deres tilbud: Vi har vurdert deres tilbud som likeverdig.
|
Tilbyder
|
Poeng
|
1-2
|
Vinner
|
4
|
5
|
6
|
H-Nett
|
8
|
|
3.2.7 Forbehold
|
5
|
4
|
4
|
4
|
4
|
4
|
4
|
4
|
Oppsummert
|
Tilbyder
|
Poeng
|
1-2
|
Vinner
|
4
|
5
|
6
|
7
|
8
|
|
Poeng
|
100
|
72
|
85
|
70
|
77
|
70
|
71
|
66
|
|
Rangering
|
|
3
|
1
|
5
|
2
|
5
|
4
|
7
|
Øvrige punkter fra klagen som vi velger å
kommentere, men som ikke har relevans for vår beslutning:
Vi finner også andre direkte feil i anbudet,
hvor det er gjort meget dårlig forarbeid. På kart i anbudet for Sande er det
tegnet inn 13 sorte flekker. H-Nett Bredbånd dekker 5 av de sørligste sorte
flekkene. Når det gjelder Hof kommune dekker vi også flere steder der det
påstås å ikke være dekning. Det betyr at det søkes om støtte til å bygge ut
nett der det allerede finnes dekning.
Svar: Det vises til konkurransegrunnlaget sin tekst: Det er i forkant av
dette prosjektet gjennomført en kartlegging av dekningsgrad/tilbud på bredbånd.
Denne kartleggingen gir kun indikasjon på områdene, og er ikke en utfyllende og
komplett analyse. Denne viser at det er kapasitetsproblem/lengde etc eller
begrensninger ved dagens tilbud, som gjør at ulike steder ikke har noe tilbud.
Dette gjelder også sentrale deler av kommunene. I tillegg er det også noen
områder som pr. dato ikke har noen bredbåndsutbygging. MAO innbyggeres
tilbakemelding har vært utslagsgivende, og kanskje opplever noen i de nevnte
områder å ha ingen eller dårlig dekning pt.
[
]
(13)
Innklagede inngikk kontrakt med Direct Connect
AS 10. desember 2008.
(14)
Saken ble brakt inn for Klagenemnda for
offentlige anskaffelser 26. januar 2009.
(15)
Klagenemndas sekretariat tok kontakt med
innklagede ved e-post 24. juni 2009, hvor innklagede ble bedt om å sende inn en
beskrivelse av hvilke forbehold tilbudene inneholdt. Dette ble besvart av
innklagede på følgende måte i e-post 24. juni 2009:
Her er punktene hentet fra innkomne tilbud:
Dette er hentet direkte fra den enkelte
tilbyders svar på konkurransen om oppdeling.
Arctic Tele:
1.1 Omfang
Alle estimater er baser på full utbygging.
Dersom Oppdragsgiver velger å ikke effektuere kjøp av enkelte områder, vil
dette påvirke den overordnede nettplanen og dermed påvirke kostnader,
markedsmuligheter, dekningsberegninger, tilgjengelighet og redundans. Vi vil
derfor ikke kunne vedstå et slikt tilbud.
Telenor:
Hof og Sande er vurdert som helhet og må
rekalkuleres dersom områder fjernes/tilkommer.
NexGenTel:
NextGenTel har valgt å tilby en løsning for
kommunene Larvik, Stokke og Nøtterøy. Løsningen er basert på trådløst bredbånd,
hvor enkeltstasjoner gir dekning i flere kommuner. Tilbudt løsning forutsetter
derfor utbygging av alle tre kommuner i sammenheng. Begrensning til
enkeltkommuner vil gi dårligere dekning, eller høyere kostnad for utbygging per
kommune.
Hafslund (tilbud 1 og 2):
Hafslund Telekom AS tilbyr 100 % utbygging og
leveranse til alle som bestiller innenfor bestillingsfrist.
Bestillingsfrist er skissert i Vedlegg 500-1. Hafslund Telekom aksepterer ikke
å ta på seg delvis utbygging i en eller flere kommuner, og heller ikke
utbygging i kun enkelte av kommunene som omfattes av konkurransegrunnlaget.
Direct Connect:
Se tidligere oversendt brev fra vinner
vedlegg
De to klageres forbehold om dette er tidligere
belyst
Dette betyr at det ikke ville bli konkurranse
ved en oppdeling av tilbudene. Derfor ble eneste mulighet å sette sammen
tilbud fra NextGenTel, H-Nett og Re-Nett til ett fullverdig tilbud og
priskonkurrere med de øvrige tilbydere. Mao vi satt igjen med 5 mulige
komplette løsninger som konkurrerte i pris. Totalløsningenes kostnad ble
poengsatt deretter se tidligere oversendt poengskjema.
Anførsler:
Klagers anførsler:
Tilbudsevalueringen
(16)
Klager viser til konkurransegrunnlaget punkt
1.2, hvor det blant annet fremkommer at det er anledning til å inngi pris på en
eller flere kommuner, samt at oppdragsgiver åpner for muligheten til å dele
kontrakten mellom flere tilbydere. Klager anfører at konkurransegrunnlaget må
forstås slik at inngitte tilbud blir vurdert enkeltvis for hver kommune basert
på egenskaper og priser. Den enkelte tilbyders mulighet til å nå opp i
konkurransen, må således avgjøres på bakgrunn av tilbyder eget tilbud, og ikke
hvilke andre tilbydere man settes sammen med for at tilbudene til sammen skal
dekke alle kommunene.
Faktafeil i konkurransegrunnlaget
(17)
Klager anfører at undersøkelsene med hensyn til
eksisterende bredbåndsdekning i Sande kommune, som fremkommer av
konkurransegrunnlagets punkt 1.2, er så dårlig at den blir feilaktig. Det vises
til at klager allerede dekker om lag 50 prosent av området som i
konkurransegrunnlaget er beskrevet som udekket område. Valgte leverandør vil
således få en statsstøtte til å bygge ut et område hvor det allerede eksisterer
bredbåndsdekning.
Begrunnelsesplikt
(18)
Klager anfører at innklagede har brutt
begrunnelsesplikten i forskriftens § 11-14 (1) ettersom det ikke er oppgitt hvilke
priser valgte leverandør tilbudte i Hof og Sande kommuner, som var de kommunene
som klager inngav tilbud i. Det vises til at klager av denne grunn ikke har mulighet
til å vurdere om det skal fremsettes klage. Klager viser dessuten til at en
annen tilbyder i konkurranse, Re-Nett AS, har fått opplyst valgte leverandørs
priser i de kommunene Re-Nett AS inngav tilbud.
Poenggivningen
(19)
Klager anfører under dette punkt at innklagede
har gjort en rekke feil ved poengtildelingen.
(20)
Klager viser for det første til at innklagede ved
tildelingsmeddelelsen 14. november 2008 beskrev klagers tilbud som likeverdig
på alle underkriteriene på kvalitet, unntatt underkriteriene produktmessige egenskaper og bemanning.
Ved innklagedes svarbrev på klage 9. desember 2008, hvor poenggivningen er
gjengitt, viser det seg imidlertid at klager har fått lavere poengsum også hva
gjelder underkriteriene løsningsforslag, service og gjennomføringsevne.
Dette til tross for at klagers tilbud på disse kriteriene i
tildelingsmeddelelsen altså ble beskrevet som likeverdige. Det anføres at
poenggivningen for disse punktene da må være feil.
(21)
I tillegg anfører klager at det ikke er
sammenheng mellom innklagedes beskrivelse i tildelingsmeddelelsen om at klager
vedrørende produktmessige egenskaper er noe svakere på dette punkt (redundans), og at det
senere opplyses at klager har fått 46,2 prosent lavere poengsum enn valgte
leverandør på dette underkriterier.
(22)
Når det gjelder underkriteriet bemanning, viser klager til at AxessPartner AS i
tilbudet garanterer for gjennomføringen sammen med klager. Det anføres på denne
bakgrunn at AxessPartner AS er en del av bemanningen som tilbys ved tilbudsinnleveringen,
og ikke, som innklagede legger til grunn, en planlagt endring i organisasjonen.
Erstatning
(23)
Klager krever erstatning for negativ kontraktsinteresse.
Klager anfører at selskapet ikke ville deltatt i anbudskonkurransen dersom det
på forhånd var klargjort at vurderingen av deres tilbud var avhengig av at
andre leverandørers tilbud, som klagers tilbud ble satt sammen med ved
evalueringen av tilbudene, hadde gode pris- og kvalitetsvilkår.
Innklagedes anførsler:
Tilbudsevalueringen
(24)
Innklagede anfører at konkurransegrunnlaget
tydelig beskriver at det i utgangspunktet er tale om én leveranse, ettersom det
må redegjøres for konsekvensene av en oppdeling. De fire tilbudene som omfattet
alle deltakerkommunene tok forbehold mot oppdeling av leveransen, og tre av de
øvrige tilbyderne tok forbehold om ugunstig oppdeling av leveransen. I tillegg
tok Re-Nett AS forbehold om å bli tildelt kontrakt for Re kommune dersom de ble
tildelt kontrakt for Lardal kommune, men ikke omvendt. Det var bare klager som
ikke tok forbehold om oppdeling. For å få full dekning i alle kommunene måtte
innklagede sette sammen mulige konstellasjoner for deretter å gi poeng for
totalpris. Det ble deretter gitt flest poeng til de som hadde best totalpris.
Faktafeil i konkurransegrunnlaget
(25)
Når det gjelder anførselen om feilaktig
beskrivelse av behovet for bredbånd i Sande kommune i konkurransegrunnlaget,
viser innklagede til at opplysningen som fremkommer der er basert på kommunens
opplysninger, slik at de bare er retningsgivende. Innklagede bemerker videre at
dersom det blir to eller flere leverandører som dekker samme område, bidrar
dette til konkurranse, noe som er samfunnsmessig nyttig. Det kan således ikke
ses at det foreligger feil i konkurransegrunnlaget.
Begrunnelsesplikt
(26)
Når det gjelder klagers anførsel om at
innklagede må oppgi valgte leverandørs delpriser i kommunene Hof og Sande,
bestrider innklagede dette. Det vises til at det er totalpriser som skal
oppgis. Valgte leverandør har for øvrig motsatt seg å oppgi delpriser på tilbudet,
ettersom de ønsker å holde sin investeringsstrategi i de ulike kommunene
hemmelige.
Poenggivning
(27)
Vedrørende poenggivningen viser innklagede til
tildelingsevalueringen, samt vedlegg over totaloversikt for poengtildeling.
Erstatning
(28)
Innklagede viser til konkurransegrunnlaget
punkt 1.9, og avviser at det er grunnlag for erstatning for negativ
kontraktsinteresse.
Klagenemndas vurdering:
(29)
Klager har deltatt i konkurransen og har saklig
klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6.
Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste art (bygge og
anleggsarbeider) og verdi lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr.
69 og forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 del I og del II, jf.
forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(30)
Innledningsvis bemerker klagenemnda at
innklagede også har blitt klaget inn for nemnda av en annen tilbyder, Re-Nett
AS, i sak 2009/4. Sakene ble avgjort samme dag og har noen sammenfallende
anførsler.
Tildelingsevalueringen
(31)
Klager har anført at innklagede skulle ha
evaluert de innkomne tilbud kommune for kommune. Dette følger etter klagers
oppfatning av konkurransegrunnlaget punkt 1.2, hvor det fremgår at det var
anledning til å inngi tilbud på en, flere eller alle
kommunene, samt at oppdragsgiver åpnet for muligheten til å dele
kontrakten mellom flere tilbydere.
(32)
Klagenemnda har i sak 2009/4 behandlet samme
problemstilling vedrørende samme konkurranse, men knyttet til en annen klager. Det
hitsettes fra klagenemndas vurdering av problemstillingen i premiss (34) (36):
(34) Av kravet til forutberegnelighet i
lovens § 5 følger det at oppdragsgiver må evaluere tilbudene i samsvar med det
som må anses påregnelig ut fra de opplysningene som er gitt om dette i for
eksempel kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. I dette tilfellet var det
åpnet for tre ulike måter å inngi tilbud på. Tilbyder kunne enten inngi
separate tilbud kommune for kommune, ett tilbud for flere kommuner samlet,
eller ett tilbud for alle kommunene samlet. Da må tilbyderne i utgangspunktet
kunne forvente at alle de tre alternativene blir evaluert under
tilbudsevalueringen. Dette må imidlertid tilpasses og ses i sammenheng med
hvilke tilbudskonstellasjoner oppdragsgiver faktisk mottar tilbud på.
(35) Av innklagedes forklaringer for
klagenemnda og den innsendte dokumentasjon fra anskaffelsesprosessen fremgår at
det kun var én av tilbyderne, H-Nett Bredbånd AS, som innga separate tilbud for
enkeltkommuner. Dette selskapets tilbud gjaldt kommunene Hof og Sande. Blant de
øvrige tilbyderne hadde selskapene tatt forbehold om at deres selskaps tilbud
kun gjaldt dersom selskapet ble tildelt kontrakt for samtlige kommuner
selskapets tilbud omfattet. For klagers tilbud var det tatt forbehold om å få
kontrakt på Re kommune dersom klager også ble tildelt Lardal kommune, men ikke
omvendt. Dette innebærer at innklagede kun hadde ett separat og selvstendige
tilbud for hver av kommunene Hof, Sande og Re. Ellers var de tilbud som forelå
betinget av at tilbyderen fikk samtlige kommuner som var tilbudt. Når dette var
tilfellet, var det de alternative tilbudskonstellasjonene som forelå, som
innklagede hadde mulighet og plikt til å evaluere.
(36) Av innklagedes forklaringer for
klagenemnda, og den innsendte dokumentasjon fra anskaffelsesprosessen for
øvrig, fremgår det at innklagede både vurderte samlet tildeling til én
leverandør for samtlige kommuner, og to ulike konstellasjoner av tildeling til
tre ulike tilbydere, som til sammen dekket alle de syv kommunene konkurransen
gjaldt. Dette var etter klagenemndas oppfatning de alternative
tilbudskonstellasjonene som forelå ut fra de innkomne tilbud. Etter dette
konkluderte innklagede med at det økonomisk mest fordelaktige alternativet, i
henhold til de opplyste tildelingskriteriene, var samlet tildeling av kontrakt
til én tilbyder, Direct Connect AS. Klagenemnda kan ikke se at dette, ut fra de
tilbudene som forelå, må anses i strid med regelverket. Klagers anførsel kan på
bakgrunn av dette ikke føre frem.
(33)
Klagenemnda legger tilsvarende oppfatning til
grunn i herværende sak. Klagers anførsel om feil i tilbudsevalueringen kan
således ikke føre frem.
Faktafeil i konkurransegrunnlaget
(34)
Klager anfører at undersøkelsene vedrørende
eksisterende bredbåndsdekning i Sande kommune, som fremkommer av
konkurransegrunnlagets punkt 1.2, er så dårlig at den blir feilaktig. Det vises
til at klager i dag dekker om lag 50 prosent av området som i
konkurransegrunnlaget er beskrevet som udekket område. Det bemerkes videre at
valgte leverandør således vil få statsstøtte til å bygge ut et område hvor det
allerede eksisterer bredbåndsdekning.
(35)
Av konkurransegrunnlagets punkt 1.2 fremgår at
det i forkant av utlysningen av konkurransen ble gjennomført en kartlegging av
dekningsgrad og tilbud på bredbånd. Det presiseres at kartleggingen kun gir en
indikasjon på områdene, slik at det ikke er en utfyllende og komplett analyse.
Kartleggingen viser at det foreligger kapasitetsbegrensninger, herunder
lengdebegrensninger ved dagens tilbud, noe som innebærer at ikke alle steder
har tilbud. I tillegg fremkommer det av innklagedes brev til klager 9. desember
2008 at kartleggingen bygger på innbyggernes tilbakemelding, herunder deres
opplevelse av bredbåndsdekningen.
(36)
Klagenemnda viser til at konkurransegrunnlaget
i seg selv bare gir anvisning på en indikasjon av hvilke områder hvor
bredbåndsdekningen ikke er tilstrekkelig. Klagenemnda kan ikke se at det
foreligger brudd på bestemmelser i regelverket for offentlige anskaffelser ved
en slik beskrivelse av behovet.
Begrunnelsesplikt
(37)
Klager anfører at innklagede har brutt
begrunnelsesplikten ved at det ikke er oppgitt hvilke priser valgte leverandør
tilbudte i Hof og Sande kommuner. Det gjøres gjeldende at klager av denne grunn
ikke har hatt mulighet til å vurdere om det skulle fremsettes en klage. Klager
viser også til at Re-Nett AS har fått utlevert valgte leverandørs priser i Re
og Lardal kommuner, som var de kommunene Re-Nett AS la inn tilbud for.
(38)
Etter forskriftens § 11-14 (1) skal
oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at
leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig,
i samsvar med angitte tildelingskriterier. Kravet til begrunnelse må
vurderes i lys av bestemmelsens formål.
(39)
I Eidsivating lagmannsretts kjennelse i sak
LE-2005-183161 uttalte lagmannsretten blant annet at bare
en begrunnelse som gir anbyderen en mulighet til å vurdere om det er grunnlag
for klage eller grunnlag for å begjære tildelingsvedtaket satt til side,
tilfredsstiller forskriftens krav til begrunnelse.
(40)
Av Fornyings- og administrasjonsdepartementets
veileder til reglene om offentlige anskaffelser, side 204, fremkommer at
begrunnelsen må ha et slikt innhold at leverandøren får mulighet til å vurdere
hvorvidt tildelingsbeslutningen var saklig og forsvarlig, basert på korrekt
grunnlag, og i samsvar med tildelingskriteriene.
(41)
Forskriftens regler om begrunnelsesplikt må
imidlertid også tolkes i lys av forvaltningslovens og offentleglovas
bestemmelser om plikt om hemmelighold av drifts- og forretningshemmeligheter,
jf. forvaltningslovens § 13 første ledd nr. 2 og offentleglova § 13 første
ledd, jf. forskriftens § 3-5.
(42)
Etter offentleglova § 13 første ledd, jf.
forvaltningslovens § 13 første ledd nr. 2 skal det nektes innsyn i drifts- og
forretningshemmeligheter. Idet klagenemnda ovenfor er kommet til at innklagede,
på bakgrunn av forbeholdene i tilbudene, hadde rett til å foreta en samlet
evaluering av tilbudene for alle kommunene sett under ett, er utgangpunktet at
prisene for den enkelte kommune må anses som delpriser. Valgte leverandør har i
tillegg uttalt at ettersom delprisene for hver kommune viser en del av
investeringsstrategien, anser selskapet disse prisene som
forretningshemmeligheter.
(43)
Klagenemnda er av den oppfatning at i likhet
med enhetspriser er delpriser i utgangspunktet å anse som en
forretningshemmelighet. Klagenemnda kan således ikke se at det foreligger feil
ved begrunnelsen når ikke delpriser i Hof og Sande kommune er oppgitt.
Klagenemnda bemerker for øvrig at idet tildelingsevalueringen er foretatt for alle
kommunene sett under ett, trenger ikke klager delprisene for den enkelte
kommune for å vurdere om det er grunnlag for en klage. Det er etter nemndas
oppfatning totalprisen til klager sammen med de øvrige tilbyderne som selskapet
er satt i prisgruppe med, sammenlignet med valgte leverandørs totalpris, som i
denne sammenheng vil være relevant.
Poenggivning
(44)
Klager anfører under dette punkt at innklagede
har begått en rekke feil ved poenggivningen av klagers tilbud.
(45)
Det vises for det første til at det for noen av
underkriteriene ikke er samsvar mellom det som fremkommer av
tildelingsmeddelelsen 14. november 2008 og det poengtrekk som er gitt, og som
fremkommer av innklagedes brev til klager 9. desember 2008. Klagenemnda forstår
det slik at det anføres at poenggivningen ikke har vært saklig og forsvarlig,
herunder i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. I det følgende
vil klagenemnda gjennomgå de feil som er påberopt.
(46)
Innledningsvis vil klagenemnda presisere at
oppdragsgiver ved vurderingen, herunder poenggivningen, av de innkomne tilbud,
utøver et relativt vidt innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan
overprøves rettslig av klagenemnda. Nemnda kan imidlertid prøve hvorvidt oppdragsgivers
skjønnsutøvelse har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med de oppgitte
tildelingskriteriene. I klagenemndas sak 2008/112 er det blant annet uttalt at Det følger imidlertid av kravet til forutberegnelighet i
lovens § 5 at oppdragsgivers poengsetting i alle fall må sikre at relevante
forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis, jf.
klagenemndas avgjørelse i sak 2005/201 premiss (42), sak 2006/90 premiss (34)
og sak 2007/30 premiss (39).
(47)
Klager anfører at det ikke er noen sammenheng
mellom det innklagede skriver 14. november 2008 om hvordan klager er vurdert
vedrørende underkriteriet løsningsforslag, og
det poengtrekk som er gitt.
(48)
Ved tildelingsmeddelelsen 14. november 2008 fremkommer
at det vedrørende underkriteriet løsningsforslag
er valgt noe forskjellige løsninger fra tilbyderne, men at dette ikke har hatt
betydning for innklagedes valg. Det fremkommer videre at klagers tilbud ble
vurdert som likeverdig. Av innklagedes brev til
klager 9. desember 2008 fremgår det imidlertid at klager har fått 23 av 26
mulig poeng for løsningsforslag, mens valgte leverandør oppnådde 24 poeng.
Begrunnelsen innklagede gir 9. desember 2008 for at klager har fått ett poeng
mindre enn valgte leverandør, er at klager er trukket poeng for underpunktet
markedsføring. Klagenemnda bemerker at selv om det ved tildelingsbrevet er sagt
at tilbudene var likeverdige, er det ved den
nærmere begrunnelsen 9. desember 2008 gitt en forklaring på hvorfor klager er
trukket ett poeng mer enn valgte leverandør. Når det således er gitt en
plausibel forklaring for poengtildelingen, kan klagenemnda ikke se at det er
begått noen feil her.
(49)
Klager anfører videre at det heller ikke er
noen sammenheng mellom det innklagede skriver 14. november 2008 om hvordan
klager er vurdert vedrørende underkriteriet service,
og det poengtrekket som er gitt.
(50)
Av tildelingsmeddelelsen 14. november 2008
fremkommer at selv om det forelå variasjoner mellom tilbyderne på dette punkt,
har innklagede vurdert klagers tilbud som likeverdig.
Av innklagedes brev 9. desember 2008, hvor poenggivningen fremkommer, har
klager oppnådd fire av syv mulige poeng, mens valgte leverandør er gitt seks
poeng. Klagenemnda er av den oppfatning at når det er opplyst at klagers tilbud
anses likeverdig med de øvrige tilbudene, herunder valgte leverandørs tilbud,
må det anses klart vilkårlig å gi klager fire poeng på dette punkt, mens valgte
leverandør oppnår seks poeng, uten at det gis noen nærmere begrunnelse.
Innklagedes poenggivning må således på dette punkt anses i strid med kravet til
forutberegnelighet i lovens § 5.
(51)
Klager anfører videre at det heller ikke er
noen sammenheng mellom det innklagede skriver i tildelingsbrevet 14. november
2008 vedrørende underkriteriet gjennomføringsevne,
og det poengtrekk som er gitt. I tillegg anføres at det er feil når innklagede
ved poenggivningen for underkriteriet bemanning
har lagt til grunn at klager er en liten organisasjon, herunder at det ikke er
tatt hensyn til ressursene fra AxessPartner AS. Ettersom det for klagenemnda
ser ut som om innklagede har vurdert underkriteriene gjennomføringsevne
og bemanning sammen, finner nemnda det
hensiktmessig å behandle disse to anførslene sammen. Det kan reises spørsmål
ved om innklagede hadde anledning til å vurdere disse underkriteriene samlet,
men ettersom det ikke er anført, er klagenemnda avskåret fra å behandle denne
problemstillingen.
(52)
Av tildelingsbrevet 14. november 2008
fremkommer at det er variasjoner i hvordan tilbyderne løser punktet om gjennomføringsevne, men at innklagede ikke kan se at
det er noen vesentlige forskjeller av betydning. Innklagede opplyser deretter å
ha vurdert klagers tilbud som likeverdig. Vedrørende
underkriteriet bemanning uttaler innklagede i
brevet at Vi opplever det som en liten svakhet at dere
er en liten organisasjon. Samtidig er vi klar over at service og support
likevel kan utføres på en tilfredsstillende måte. Av innklagedes brev til klager 9. desember 2008, hvor
poenggivningen fremkommer, har klager oppnådd fire av syv mulige poeng, mens
valgte leverandør har oppnådd seks poeng i tabellen hvor underkriteriene bemanning
og gjennomføringsevne er slått sammen. Innklagedes
begrunnelse for poengtrekket er svak bemanning. Det vises til at klager
bare har to ansatte, og at innklagede ikke kan ta hensyn til eventuelle
endringer i organisasjonen i fremtiden.
(53)
I klagers tilbudsbrev er tilbyders navn angitt
som H-Nett Bredbånd AS/AxessPartner AS (intensjon om overtakelse H-Nett
fra 01.10.08). Tilbudet for øvrig viser at det er klager som er den
reelle tilbyder, slik at AxessPartner AS ikke kan anses som meddtilbyder.
(54)
Det er imidlertid lagt ved tilbudet en
skriftlig erklæring fra AxessPartner AS, hvor de bekrefter at de er i
forhandlinger om å kjøpe H-Nett Bredbånd AS. Det opplyses at forhandlingene
mellom partene er kommet så lang at det er rimelig å anta at
kontraktsmotparten ved en eventuell tildeling av kontrakt vil være AxessPartner
AS. Klagenemnda er av den oppfatning at sålenge forhandlingene ikke er
sluttført, kan innklagede ikke ha noen plikt til å ta hensyn til en
mulig sammenslutning av selskapene.
(55)
Det fremkommer videre av bekreftelsen fra
AxessPartner AS:
Uavhengig av forholdet
over [det vil si skissering av en eventuell overtakelse av H-Nett Bredbånd AS]
har vi inngått en avtale om å være underleverandør om H-Nett Bredbånd AS blir
tildelt anbudet. Vi påtar oss derfor å stille med nødvendig personell og andre
ressurser slik at H-Nett Bredbånd AS på en god måte kan oppfylle sine
leveransegarantier. Vedlagt følger også CV`er over noe av det nøkkelpersonellet
det er aktuelt å bruke i et slikt scenario.
(56)
Det er deretter vedlagt CV til flere personer
fra Axesspartner AS. Det må på denne bakgrunn, i analogi med
anskaffelsesforskriften § 17-8 (2), også kunne legges vekt på ressursene
i AxessPartner AS. Det er imidlertid noe vagt beskrevet hvilke
ressurser som tilbys fra AxessPartners AS til denne konkrete kontrakten, og det
er derfor vanskelig å avgjøre hvordan poengtildelingen skulle vært gjort.
Det må imidlertid kunne konstateres at det var en feil fra innklagedes side å
overhodet ikke ta hensyn til muligheten for ressurstilførselen fra AxessPartner
AS. ved evalueringen av underkriteriene bemanning
og gjennomføringsevne.
(57)
Klager anfører videre at det ikke er sammenheng
mellom innklagedes beskrivelse i tildelingsmeddelelsen 14. november 2008 om at
klager vedrørende produktmessige egenskaper er noe svakere på dette punkt(redundans), og at klager
deretter har fått 46,2 prosent lavere poengsum enn valgte leverandør.
(58)
Klagenemnda bemerker at hva angår produktmessige
egenskaper og redundans, innehar ikke nemnda den tekniske kompetansen som
synes å kreves for å ta stilling til anførselen. Anførselen avvise derfor
som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Erstatning:
(59)
På bakgrunn av ovenstående er klagenemnda av
den oppfatning at vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse ikke
foreligger.
Konklusjon:
Re, Hof, Sande, Stokke, Lardal, Nøtterøy
og Larvik kommuner har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å
ikke foreta en saklig og forsvarlig vurdering av underkriteriene service, bemanning og gjennomføringsevne.
Klagers øvrige anførsler ble ikke
behandlet eller har ikke ført fram.
For klagenemnda,
6. juli 2009
Jakob Wahl