Innklagede gjennomførte en
konkurransepreget dialog for anskaffelse av et nytt elektronisk medlemsregister
til Den norske kirke. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriftens §
20-9 (2) ved å avholde prisforhandlinger med tilbyderne etter at dialogfasen
var avsluttet og leverandørene hadde innlevert sine endelige tilbud. Klagers
øvrige anførsler førte ikke frem.
Klagenemndas avgjørelse 12. februar 2009 i sak 2008/98
Klager: Norske Systemarkitekter AS
Innklaget: Den Norske kirke v/Kirkerådet
Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Bjørg Ven.
Saken gjelder: Adgangen til å benytte konkurransepreget dialog. Uklart
kvalifikasjonskrav. Upresist tildelingskriterium. Manglende vekting av
tildelingskriterium. Forhandlingsforbudet. Tilbudsevaluering. Poengberegning. Tildelingsbeslutning.
Begrunnelse. Klagefrist. Erstatning.
Bakgrunn:
(1)
Den norske kirke v/Kirkerådet (heretter kalt
innklagede) kunngjorde 26. januar 2007 en konkurransepreget dialog for
anskaffelse av et nytt elektronisk medlemsregister til Den norske kirke.
(2)
I kunngjøringens punkt II 1.5 fremgikk det
følgende beskrivelse av anskaffelsen:
Nytt medlemsregister for Den norske kirke (Dnk).
Dnk har i dag et stormaskinbasert sentralt medlemsregister som skal erstattes
av en ny løsning. Tilknyttet dette er moduler på andre plattformer. Den nye
løsningen skal utvikles i moduler og dekke funksjonaliteten i eksisterende
system. Denne må foreligge i endelig driftsklar versjon senest innen utgangen
av 2007. Dagens sentrale medlemsregister inneholder opplysninger om rundt 4
millioner personer. Opplysninger som inngår i medlemsregisteret hentes inn
blant annet fra Det sentrale folkeregisteret (personer) og GAB/Matrikkelen
(adresser til soknekoder). Kobling til disse registrene må også ivaretas av den
nye løsningen. Det sentrale medlemsregisteret skal også kunne kobles mot andre relevante
sentrale offentlige registre i den utstrekning dette er praktisk realiserbart juridisk
og teknisk.
Den nye medlemsregisteret skal utvikles til å
kunne kommunisere med brukere både sentralt og lokalt. De lokale brukerne er
spredt på rundt 1000 enheter (fellesråd, sokn mm) over hele Norge. I disse
enhetene vil det kunne være flere samtidige brukere. Lokale brukere skal kobles
mot det sentrale medlemsregisteret via Internett. De lokale brukerne skal kunne
oppdatere avgrensede deler av medlemsregisteret.
Det er ønskelig at kirkens adresseregistre
inngår i løsningen.
Det kan være aktuelt å videreutvikle det nye
medlemsregisteret i Dnk til å kommunisere med andre registre som er tilknyttet kirken.
Disse registrene skal også være tilgjengelig for lokale brukere og kunne oppdateres
av disse. Noen av de data som løsningen innbefatter er sensitive i følge Personopplysningsloven.
Alle moduler skal være åpne løsninger som i
størst mulig grad er basert på etablerte standarder. Arkitektur, moduler og
grensesnitt skal være utførlig dokumentert slik at andre leverandører kan
knytte seg opp mot disse på en måte som ivaretar krav til sikkerhet. Systemet
skal tilfredsstille Datatilsynets krav til håndtering av personopplysninger og
sikkerhet i følge Personopplysningsloven og eventuelt andre relevante
regelverk.
Det skal inngå vedlikeholdsavtaler på alle
nyutviklede moduler. Medlemsregisteret skal driftes eksternt. Drift av medlemsregisteret og eventuelt andre tilknyttede løsninger inngår som en opsjon i den
samlede leveransen.
(3)
I kunngjøringens punkt III 2.2, hvor det er
anledning til å stille krav til tilbydernes økonomiske og finansielle
kapasitet, samt angi tilhørende dokumentasjonskrav for eventuelle slike krav,
var det ikke stilt opp noen kvalifikasjonskrav. Det var imidlertid angitt at
tilbyderne skulle inngi følgende dokumentasjon:
(1)Foretakets siste årsberetning, samt nyere
opplysninger som har relevans til foretakets regnskapstall.
(2)Framleggelse av foretakets årsregnskap
eller utdrag fra dette.
(4)
Innen prekvalifiseringsfristens utløp 26.
februar 2007 mottok innklagede 14 søknader om deltakelse. Blant disse ble 8
leverandører plukket ut til å levere inn tilbud. Disse ble tilsendt invitasjon
til deltakelse i konkurransen.
(5)
I invitasjonen til deltakelse i konkurransen
punkt 1.1. fremgikk det at invitasjonen bygget på innklagedes egen kartlegging
og vurdering av de behov som ville foreligge i forhold til det fremtidige
medlemsregisteret. Invitasjonen var også vedlagt en behovsanalyse, versjon 1.0,
som skulle danne basis for det/de løsningsforslag tilbyderne i første omgang
skulle inngi.
(6)
I forordet til behovsanalysen versjon 1.0 fremgikk
det følgende om den valgte anskaffelsesprosedyren:
Anskaffelsesprosedyren konkurransepreget
dialog skal benyttes for å kunne gå grundig inn i de prekvalifiserte
leverandørers forslag til løsning og på grunnlag av disse utforme det endelige
utgangspunktet for den avsluttende anbudsprosessen og valg av leverandør. Denne
fremstillingen er derfor å betrakte som et utgangspunkt som vil bli endret og
supplert flere ganger i løpet av den konkurransepregete dialogen.
[
]
Det må understrekes at dokumentet på dette stadiet
av prosessen kun angir behov, ikke løsninger. Løsningene er det leverandørene
som skal utforme, ut fra selvstendige vurderinger og ut fra de skisserte
behov.
(7)
I tillegg fremgikk det følgende i
anskaffelsesprotokollen punkt 1.5 om bakgrunnen for valget av konkurransepreget
dialog som konkurranseform:
Kirkerådet har ved gjennomføring av
anskaffelsen valgt å benytte anskaffelsesprosedyren konkurransepreget dialog:
FOA § 14-2 (1) gir oppdragsgiver adgang til å
benytte konkurransepreget dialog ved tildeling av særlig komplekse kontrakter. FOA
§ 14 2a angir at en kontrakt er særlig kompleks når oppdragsgiver ikke er i
stand til i samsvar med § 17-3 (krav til ytelsen og bruk av tekniske
spesifikasjoner) tredje ledd objektivt å presisere de tekniske vilkår, som kan
oppfy1le deres behov og formål.
Ved anskaffelse av nytt medlemsregister for
Dnk står Kirkerådet foran en anskaffelse som tillater Kirkerådet å anvende FOA
§ 14a. Medlemsregisteret for Dnk skal erstatte dagens medlemsregister, men:
- samtidig gi mye mer funksjonalitet - som det
kreves dialog/ samarbeid/ gjennomgang med leverandørene for å få definert opp
og konkretisert. Funksjonaliteten vil bli vesentlig utvidet sammenliknet med
eksisterende medlemsregister.
- det skal realiseres (tilgjengeliggjøres) på
en helt ny måte, der måten medlemsregisteret skal realiseres på må bli lagt
etter at muligheter, begrensninger og konsekvenser er synliggjort. Realisering
og funksjonalitet angitt i punktet over må også sees i sammenheng.
- det vil inkludere en rekke flere
grenseflater bl.a. mot eksterne registre og eksisterende applikasjoner anvendt
i kirken, som må defineres opp.
- den skal hensynta at den vil kunne fungere
som (eventuelt inkludere) funksjonalitet for elektronisk medlemsregister.
- den skal ivareta sikkerhetsmessige (herunder
lokal sikkerhet) og driftsmessige forhold på et helt annet nivå og
realisering av dette hvor antall lokasjoner/ brukere og Kirkens organisering/
finansiering må bli hensyntatt. Punktet fremstår meget uklart ved oppstart av
anskaffelsen og henger også sammen med funksjonalitet og realisering; ref over.
- anskaffelsen må realiseres i flere faser.
Innholdet i fasene og hvordan hver fase kan realiseres, fremstår uklart bl.a
basert på ovennevnte punkter.
(8)
I invitasjonen til deltakelse i konkurransen
punkt 1.4. fremgikk det følgende om mulig avlysning av konkurransen:
Kirkerådet tar forbehold om å kunne avbryte
anskaffelsesprosessen når som helst, dersom Kultur- og kirkedepartementet av
finansielle eller andre grunner instruerer Kirkerådet om dette.
(9)
I invitasjonen til deltakelse i konkurransen
punkt 1.5 fremgikk det følgende tildelingskriterier:
Tildeling av kontrakt vil skje på grunnlag av
det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, (ref Forskrift om offentlige anskaffelser
§ 22-2 pkt 2) med de tildelingskriterier som er spesifisert under. Tildelingskriteriene
for valg av løsning er angitt i prioritert rekkefølge med det viktigste
tildelingskriteriet spesifisert først:
1. Kvalitet på løsning (tilfredsstillende
sikkerhet, framtidsrettet, brukervennlig, modulbasert, kommunikasjon mellom
brukerkategorier)
2. Pris (utvikling og drift)
3. Oppfyllelse av behovene/ kravene
4. Tidsrammen/ fremdrift for prosjektet
5. Referanser på tilsvarende løsninger
6. Kundeservice (organisering av helpdesk,
kompetanse på løsning, organisasjon og fagområde med mer).
(10)
I anskaffelsesprotokollen punkt 1.5 fremgikk
det følgende begrunnelse for hvorfor tildelingskriteriene var prioritert
istedenfor vektet:
Kirkerådet har ved gjennomføring av anskaffelsen
valgt å foreta tidelingen basert på det økonomisk mest fordelaktige tilbudet,
men med angivelse av tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge med det
viktigste først:
FOA § 22-2 (3) spesifiserer: "Der det
etter oppdragsgivers mening av påviselige grunner ikke er mulig å foreta en
vekting, skal oppdragsgiver i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget angi kriteriene
i prioritert rekkefølge med det viktigste først."
Ut i fra det faktum at anskaffelsen
gjennomføres basert på prosedyren konkurransepreget dialog og at sentrale
forhold ved anskaffelsen fremstår uklare, finner Kirkerådet det ikke korrekt å
anvende FOA § 22-2 (2) som skulle tilsi at tildelingskriteriene ble vektet
(nøyaktig eller med et mindre spenn). Vekting fremstår ikke mulig med den
informasjonen Kirkerådet sitter med/ har, før enn anskaffelsens innhold,
kriteria, økonomi og omfang fremstår klarere. En vekting på et sett med
tildelingskriteria kan senere vise seg å bli feil i forhold til informasjon som
Kirkerådet får gjennom anskaffelsens dialogfase.
Da tildelingskriterier må settes senest i
konkurransegrunnlaget, finner Kirkerådet at det fremstår mest korrekt å angi
tildelingskriteriene i en prioritert rekkefølge. Dette synliggjør det fundament
som Kirkerådet kan evaluere og karaktersette tilbudene på basis av enn så lenge
anskaffelsen er beheftet med gjeldende nivå av usikkerhetsfaktorer og
uklarheter.
(11)
Innen fristen for å levere inn det første
løsningsforslaget, 16. april 2007, mottok innklagede løsningsforslag fra 6
tilbydere. I perioden 2. mai til 8. juni 2007 ble det gjennomført to
dialogrunder med disse. Etter at dialogrundene var over stod innklagede igjen
med 4 tilbydere. Disse ble så invitert til å inngi et endelig tilbud.
(12)
Før fristen for å levere inn det endelige tilbudet
ble behovsanalysen oppdatert i en ny versjon benevnt versjon 1.2. I denne
fremgår det at de oppstilte krav var blitt inndelt i 3 ulike hovedkapitler; 1.
strategi for medlemsregister i DNK, 2. spesifikasjon av driftskonsept og
driftskrav, og 3. beskrivelse av applikasjonen.
(13)
I behovsanalysen versjon 1.2 punkt 1.6.a.1
1.6.a.3 fremgikk det følgende om eierskap til løsningen:
1.6.a.1 Eierskap til datamodell
Kirkerådet ønsker å ha eierskapet til
datamodellen til applikasjonen for Medlemsregister for Den norske kirke. Dette
innebærer en sentral godkjenningsmyndighet for dataelementer som inngår i
denne.
1.6.a.2 Eierskap til hovedmenyen
Kirkerådet ønsker å ha eierskapet til
hovedmenyen til applikasjonen for Medlemsregister for Den norske kirke. Dette
innebærer en sentral godkjenningsmyndighet for funksjoner som inngår i denne.
1.6.a.3 Eierskap til kildekode
Kirkerådet ønsker å ha eierskapet til
kildekoden til applikasjonen for Medlemsregister for Den norske kirke. Etter
opphør av kontraktsperioden skal dette returneres til Kirkerådet eller den
Kirkerådet utpeker som ansvarlig for forvaltningen av dette i neste kontraktsperiode.
(14)
Innen fristen for å levere inn endelige tilbud
den 15. august 2007 mottok innklagede tre tilbud. Disse var fra Norske Systemarkitekter
AS (heretter kalt klager), Ipera AS og TeleComputing AS. Av leverandørenes
tilbud fremgår det at klagers totalpris var på kr 36.7 millioner, mens
totalprisen til Ipera AS var på kr 29, 4 millioner og totalprisen til
TeleComputing AS var på kr 46,8 millioner.
(15)
I klagers tilbud fremgikk det også følgende om
rettigheter til kildekoder og datamodell:
Oppsummering
[
]
1.3 Løsningsstrategi
I vårt tilbud har vi lagt vekt på at Den
norske kirke selv vil sitte med eierskap til Medlemsregisteret.
[
]
1. Endringer til Avtalens bestemmelser
Partene har ved avtaleinngåelsen oppnådd
enighet om at Avtalens bestemmelser skal underlegges følgende endringer,
tillegg eller strykninger slik det er spesifisert i tabellen nedenfor. Endringen,
tillegg eller strykningen gjelder kun for det punkt i Avtalens bestemmelser som
er spesifisert i tabellen. Kolonnen for kode skal merkes med E
for endring, T for tillegg eller S for
strykning.
|
Avtalepkt
|
Opprinnelig tekst
|
Ny tekst
|
Kode
|
|
10.1
|
Rettigheter til programvare Eiendomsrett, opphavsrett
og
andre relevante materielle og immaterielle rettigheter
til programvaren med tilhørende kildekode, dokumentasjon, spesifikasjoner og annet
materiale som utarbeides og leveres i henhold til denne avtalen tilfaller Kunden,
med mindre annet er avtalt i bilag 8 og med de begrensninger som følger av
annen avtale eller ufravikelig lov.
|
Rettigheter til programvare Eiendomsrett, opphavsrett
og andre relevante materielle og immaterielle rettigheter til programvaren
med tilhørende kildekode, dokumentasjon, spesifikasjoner og annet materiale
som utarbeides og leveres i henhold til denne avtalen tilfaller både
Kunden og Leverandøren med de begrensninger som følger av annen
avtale eller ufravikelig lov.
|
|
(16)
Etter mottak av de endelige tilbudene gjennomførte
innklagede mellom 4 og 6 avklaringsrunder med hver av tilbyderne. I likelydende
brev av 6. september 2007 til hver av tilbyderne uttalte innklagede følgende:
Jf Tilbudsinvitasjonens pkt. 1.4 har
Kirkerådet spesifisert som overordnet betingelse at:
Kirkerådet tar forbehold om å kunne avbryte
anskaffelsesprosessen når som helst, dersom Kultur- og kirkedepartementet av
finansielle eller andre grunner instruerer Kirkerådet om dette.
Etter gjennomgang av den samlede anskaffelsen
og de investerings- og driftsbehov som denne vil føre med seg, har Kultur- og
kirkedepartementet uttrykt bekymring mhp. å få denne finansiert opp slik den
pt. står. Det er av denne årsak viktig for Kirkerådet at Tilbyder gjennomgår
sitt tilbud for å se om behovsanalysen og de grunnleggende kravene/ behovene i
denne kan realiseres på en annen måte eller bli tilpasset for derigjennom å få
utviklet/ implementert og driftet/ vedlikeholdt Medlemsregisteret på en mindre
kostnadskrevende måte enn det Tilbyders tilbud legger opp til. Tilbyder må av
samme årsak se om det er mulig å flytte deler av kostnadene fra
drift/vedlikehold og til utvikling/ implementering.
Tilbyder bes om å svare opp disse
utfordringene ved å besvare det vedlagte Skjema for priskorreksjon. Dette må Tilbyder
fylle ut fullstendig. Tilbyder skal ved sin utfylling ta utgangspunkt i
prisarket slik det er oversendt i siste versjon og utfyllingen skal utelukkende
spesifisere opp priskorreksjoner (selve besparelsen) i forhold til dette. Tilbyder
må spesifisere opp alle konsekvenser av en priskorreksjon (eventuelle krav som
ikke kan imøtekommes o.a.). Dette gjøres primært i kolonnen Tilbyders
forklaring av priskorreksjonen og bakgrunn for denne. Om det ikke er
tilstrekkelig plass i angjeldende kolonne, må Tilbyder etablere et eget vedlegg
og i angjeldende kolonne vise til det aktuelle pkt. i vedlegget som forklarer priskorreksjonen,
bakgrunnen for og konsekvenser av denne. Det presiseres at Tilbyder må fylle
inn alle celler i Skjema for priskorreksjon og at alle linjer som skal
korrigeres gjennom en konkret korreksjon av tilbudet blir spesifisert opp i skjemaet.
Foreslås ulike korreksjoner/ tiltak, er det også viktig at det tydelig
fremkommer hva det enkelte tiltak/ korreksjon vil medføre av priskonsekvenser.
(17)
I e-post av 7. september 2007 besvarte klager
dette på følgende måte:
NSA imøtekommer Den norske kirkes ønsker og
har gått ned på årlige driftskostnader fra ca. [
] mill NOK pr. år ned til ca.
[
] mill NOK ved å:
1. Ta bort beredskap/overvåkning utenfor
vinduet helt bort.
2. Ved å flytte maskinvare investering på ca. [
]
mill NOK fra årlig drift til initiell investering.
NSA videre inviterer til samarbeid rundt
følgende:
1. At scope endres i samråd (dermed priser og
faser)
2. At kontantstrømmen endres enten ved flytte
mer til initiell investering eller flytte mer til årlige driftskostnader.
(18)
I e-post av 11. september 2007 besvarte Ipera
AS innklagedes henvendelse slik:
Forklaring til korrigeringer:
Vi har lagt opp til to modeller. Det første
alternativet er basert på kun korrigeringer av eksisterende forslag som ikke
vil ha noen konsekvenser for løsningen. Prisene er senket og store deler av
driften er gjort om til etablering.
Alternativ 2 vil også være et forslag uten
konsekvenser for funksjonalitet i løsningen, men vil påvirke fremdrifts/implementeringsplanen
noe. Dette forslaget er basert på at vi i en overgangsfase ikke utvikler et
dynamisk grensesnitt og avventer implementeringen av Suns portalserver. Dette
forslaget er basert på en omlegging og tilpasning av dagens intranettløsning og
en gradvis overgang til portalserver og dynamisk grensesnitt. I tillegg vil
Kirkerådet i dette forslaget også få muligheten til å benytte funksjonalitet
som filarkiv, kalendersystem og annen intranettfunksjonalitet fra første dag.
Grunnen til at vi kan redusere prisene i dette
forslaget er at utviklingskostnadene delvis er dekket allerede, og det kun er
omlegging og tilpasninger som påløper. Vi har også, uavhengig av utfallet i valg
av leverandør for nytt medlemsregister, planlagt en overgang til Suns
portalserver. Vi kan derfor følge vår opprinnelige utviklingsplan i en overgang
til dette, noe som vil være en besparende faktor for oss.
Forslagene vil dermed ende opp i det samme
resultatet til sommeren 2008, noe vi er villige til å kontraktsfeste om dette
skulle være nødvendig.
Valg av alternativ påvirker ikke
driftsløsningen.
(19)
TeleComputing AS besvarte innklagedes
henvendelse på følgende måte i e-post av 11. september 2007:
Vedlagt finner dere vårt svar på avklaringsspørsmål
samt utfylt skjema for priskorreksjoner.
Det er gjort flere og til dels store endringer
i priser og betingelser, men stort sett uten at det får konsekvenser for
løsning. Deler av endringene skyldes at noen av driftskostnadene (der hvor det
har vært mulig) er flyttet til implementering, og delvis ved at Leverandøren
tar større risiko ift forskuttert arbeidsomfang knyttet til drift. Det er også
funnet noen regnefeil som har hatt betydning for prisene. Det er fra
Leverandøren hele tiden lagt til grunn at alle investeringer skal legges under
implementering slik at det kun er driftskostnader som legges til grunn for
priser på drift pr mnd. Det understrekes allikevel fra Leverandøren at vi
stiller oss åpne for ytterligere justeringer ved at driftsbetingelser flyttes
til etablering. Dette kan da for eksempel gjøres ved at deler av prisen tas ut
som en forskuddsbetaling, som da må betales på nytt ved avtalens utløp
(tilsvarende for eksempel en fornying av RSA tokens). Leverandøren ønsker
derfor å ta en dialog med Kunden om dette da det bl.a. avhenger av avtalens
varighet og omfang med mer.
(20)
Etter at disse rundene var gjennomført, var
klagers totalpris kr 36.7 millioner, mens totalprisen til Ipera AS var på kr
23,5 millioner og totalprisen til TeleComputing AS var på kr 37,5 millioner.
(21)
I innklagedes evalueringsrapport fremgår det
følgende vurdering av tilbyderne vedrørende eierskap til kildekode og
datamodell under tildelingskriteriet oppfyllelse av
behovene/kravene:
1. Til besvarelse:
Oppfyllelse av de krav som ligger i kapittelet
om Strategi for Medlemsregisteret i Kirkerådets behovsanalyse
(Konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon).
2. Vurdering av tilbud:
Ipera: Vil ha
eierskap til fysisk datamodell og vil lisensiere programkoden som GPL (General Public
License) (lisensieringsform for åpne lisenser) slik at Kirkerådet ikke vil ha
genuint eierskap til kildekode. For øvrig aksepteres kravene kun med mindre forbehold/anmerkninger.
NSA: Vil ha
eierskap til kildekode på linje med Kirkerådet. For øvrig aksepteres kravene
kun med mindre forbehold/ anmerkninger.
TeleComputing:
TeleComputing vil forbeholde seg retten til å bruke kildekoden og all tilhørende
dokumentasjon i andre markeder. For Basisalternativet vil TeleComputing ikke
garantere at løsningen tilfredsstiller Datatilsynets eksplisitte krav med
hensyn til håndtering av opplysninger. For øvrig marginale kommentarer/
anmerkninger.
(22)
På bakgrunn av dette ble klager og Ipera AS
bedømt likt på dette punkt, mens TeleComputing AS ble vurdert som noe
dårligere.
(23)
Fra evalueringsrapporten hitsettes det så
følgende fra bedømmelsen av tildelingskriteriet pris:
Ipera: Fremstår med det klart rimeligste
tilbudet uavhengig av utviklingsnivå på løsningen og om tynnklientløsning
velges eller ikke. Skyldes trolig at Ipera generelt holder et lavt prisnivå, har
valgt rimelig teknologi i bunn.
NSA: Fremstår vesentlig dyrere enn Ipera.
Skyldes primært at Medlemsregisteret må utvikles så og si fra bunn. Har også
generelt et noe høyere kostnads-/ prisnivå. Det er verdt å bemerke i forhold
til NSAs priser at det hefter en del usikkerhet ved disse. NSA har lagt opp til
prisingsmodeller som gir dem utvidede muligheter for korreksjon av prisene i
forhold til hva de øvrige tilbyderne har lagt opp til. Dessuten er prisene
etter fase 2 kun å anse som estimater fra NSA sin side.
TeleComputing: Fremstår vesentlig dyrere enn
Ipera. Skyldes trolig underliggende teknologi og lisenskostnader på de
produkter som anvendes. TeleComputing har elementer i sitt miljø (for eksempel beredskapsløsning)
som fremstår mer sammenskrudd og med høyere kvalitet enn hos de øvrige
tilbyderne. Det forklarer imidlertid på langt nær prisforskjellen.
(24)
Etter dette ble Ipera AS gitt 6 poeng på priskriteriet,
mens klager og TeleComputing AS begge ble gitt 2 poeng.
(25)
I brev av 9. mai 2008 ble klager meddelt at
Ipera AS var tildelt kontrakten. Fra brevet hitsettes følgende:
Det meddeles herved at Kirkerådet har
besluttet at Ipera AS tildeles kontrakt for utvikling, vedlikehold og drift av
nytt medlemsregister for Den norske kirke. Kirkerådets evaluering av de
innkomne tilbudene er gjort ihht. informasjon og basert på tildelingskriteriene
som har fremkommet av anskaffelsens styrende dokumenter; herunder anskaffelsens
Invitasjon til deltakelse og Invitasjon til tilbud. I samsvar med Invitasjon
til deltakelse pkt. 1.5 skjer tildeling av kontrakt på grunnlag av det økonomisk
mest fordelaktige tilbudet (ref. Forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2 pkt
2) med følgende tildelingskriterier:
[
]
Informasjon om valgt tilbud og innkommet
tilbud fra NSA:
Informasjonen i det følgende gis med basis i
valgt tilbyders tilbud og det tilbud vi har mottatt fra NSA. De punkter som
trekkes frem er ikke uttømmende, men angir sentrale forhold i den evalueringen
som har vært foretatt fra Kirkerådets side:
Tildelingskriteria - Kvalitet på løsning
NSA er på tildelingskriteriet vurdert å komme
likt ut med valgt tilbyder.
I forhold til tildelingskriteriet har NSA sitt
tilbud og valgt løsningsforslag sine styrker/ svakheter på til dels ulike
områder innenfor tildelingskriteriet.
NSA har gjennom foreslått løsning gitt
Kirkerådet en forståelse av at NSA vil utvikle en moderne og fremtidsrettet
løsning og denne er også vurdert slik av Kirkerådet. Dette er underbygget ved
at det er godt redegjort for hvordan NSA vil jobbe frem løsningen gjennom bruk
av systemutviklingsmetoder, m.m.. I forhold til valgt tilbud, fremstår imidlertid
NSAs tilbud som mye mer uferdig og uklart i forhold til hvordan løsningen konkret
vil fremstå som fremtidig medlemsregister for Den norske kirke. Dette preger også
spesifikasjonen av enkeltelementer i løsningen som datamodell, meldingssystem m.m..
Foreslått menystruktur/ design på grenseflater er vurdert som bra, og bedre enn
valgt tilbyder. Det vurderes også positivt at NSAs løsning i stor grad vil
bygges opp "fra grunnen av"/ ved bruk av standardmoduler/ komponenter
og i større grad enn valgt løsning. For leveranse av valgt løsning og
understøttelse av kvaliteten på denne har NSA valgt å trekke med seg Kommunion
AS. Det vurderes positivt at NSA gjennom dette har sikret seg en leveranse
gjennom leverandører med spesialkompetanse på alle elementer av leveransen
(utvikling, vedlikehold og drift), samt forståelse for krav og behov knyttet
til nytt Medlemsregister i Den norske kirke. I forhold til å styre leveransen
og gi kvalitet til det endelige sluttproduktet, vurderes det imidlertid
ufordelaktig at NSA ikke har fått enda klarere frem Kommunion sitt engasjement
og rolle i den samlede leveransen.
Tildelingskriteria Pris:
NSA er på tildelingskriteriet vurdert å komme
vesentlig svakere ut enn valgt tilbyder. På alle deler (kontrakter) som utgjør
den samlede leveransen (utvikling, vedlikehold og drift) fremstår NSA sitt
tilbud vesentlig dyrere enn valgt tilbud. Dette gjelder også hensyntatt de
faser/ den videre utvikling som det er gitt priser for. NSA har også en rekke
flere forbehold/ betingelser knyttet til sine avgitte priser enn det valgt
tilbyder har.
Tildelingskriteria 0ppfyllelse av behovene/
kravene:
NSA er på tildelingskriteriet vurdert å komme
noe svakere ut enn valgt tilbyder. NSA har begrensninger på rett til bruk av
kildekode og datamodell som vurderes ufordelaktig. NSA har gjennomgående flere
forbehold til behovsanalysen enn det valgt tilbyder har.
Tildelingskriteria Tidsrammen/ fremdrift for
prosjektet:
NSA er på tildelingskriteriet vurdert å komme
noe bedre ut enn valgt tilbyder. NSA har inngitt en tilfredsstillende
fremdriftsplan, som trenger å bli ytterligere detaljert og som ikke fremstår
like konkret som fremdriftsplanen fra valgt tilbyder. NSA har imidlertid gitt
en redegjørelse som er vurdert bedre enn valgt tilbyder hva gjelder modell for
prosjektgjennomføring og styring.
Tildelingskriteria Referanser på tilsvarende
løsninger:
Referanser på tilsvarende løsninger for å
understøtte kvalitet og gjennomføringsevne er ikke vurdert til å skille NSA i
forhold til valgt tilbyder i lys av anskaffelsens karakter og innhold.
Tildelingskriteria Kundeservice:
NSA er på tildelingskriteriet vurdert å komme
likt ut med valgt tilbyder. NSA har gitt en gjennomgående tilfredsstillende
besvarelse av hvordan de vil følge opp Kirkerådet, som også valgt tilbyder har
gjort. NSA har imidlertid i begrenset grad redegjort for hvordan Kunden og
valgt underleverandør kan benytte og samhandle i foreslått servicedeskverktøy. NSA
har imidlertid inngitt et konsept for brukerdokumentasjon/ opplæring som er vurdert
positivt og som fremstår bedre enn konseptet til valgt tilbyder.
Hovedkonklusjon:
Oppsummeringsmessig er valgt tilbyder vurdert
å gi et tilbud som fremstår vesentlig rimeligere økonomisk sett enn NSA sitt.
NSA, er som øvrige tilbydere, etter innlevering av sitt tilbud, gitt en
anledning til å forbedre de inngitte prisene. Evalueringen er gjort på basis av
de sist inngitte, gjeldende priser/ pristilbud. I forhold til at evalueringskriteriet
Kvalitet på løsning er vurdert til ikke å skille valgt tilbyders tilbud fra
NSA sitt, blir følgelig 'Pris' som evalueringskriterium utslagsgivende. Basert
på dette vurderes tilbudet fra Ipera AS som det økonomiske mest fordelaktige
for Kirkerådet.
NSA AS har adgang til å klage på ovennevnte
beslutning dersom NSA mener at Kirkerådets beslutning ikke er gjort i samsvar
med regelverket for offentlige anskaffelser. Frist for å inngi eventuell klage
settes til 21. mai 2008 kl 15:00.
(26)
Klager påklaget tildelingsbeslutningen i brev
av 16. mai 2008. Klagen ble avslått i innklagedes brev av 26. mai 2008. Kontrakt
med valgte leverandør ble inngått 28. mai 2008, og saken ble så brakt inn for
klagenemnda i brev av 13. juni 2008.
(27)
I e-post av 21. januar 2009 sendte innklagede,
etter påkrav fra klagenemndas sekretariat, inn følgende tabelloversikter over
de prisendringene som hadde skjedd i tilbudene etter avklaringsrundene (Tabell
1 viser tilbudenes totalpriser før avklaringsrundene og tabell 2 viser
tilbudenes totalpriser etter avklaringsrundene):
Tabell 1:
|
|
Ipera
|
NSA
|
TeleComputing
|
|
Basisløsning tom fase 3
|
29,4 mill
|
36,7 mill *
|
46,8 mill
|
|
NOK over rimeligste løsning
|
|
7,4 mill
|
17,4 mill
|
|
|
|
* Prisene i fase 3 er kun gitt som estimater
av NSA og det hefter derfor vesentlig usikkerhet ved dem.
|
|
Tabell 2:
|
|
Ipera
|
NSA
|
TeleComputing
|
|
Basisløsning tom fase 3
|
23,5 mill
|
36,7 mill *
|
37,5 mill
|
|
NOK over rimeligste løsning
|
|
13,2 mill
|
14 mill
|
|
|
|
* Prisene i fase 3 er kun gitt som estimater
av NSA og det hefter derfor vesentlig usikkerhet ved dem.
|
|
Anførsler:
Klagers anførsler:
Prisforhandlinger
(28)
Innklagede har ført omfattende
prisforhandlinger etter at endelig tilbud var inngitt i strid med forskriftens
§ 20-9. Dette fremgår av innklagedes uttalelser i e-posten av 12. april 2008 og
brevet av 9. mai 2008. I EU-kommisjonens uttalelse om konkurransepreget dialog
punkt 3.3. vedrørende End of dialogue, final tenders and
award of the contract uttales det følgende:
"The wording of this provision like that of the second
subparagraph of paragraph 7 was based largely on a statement by the Council: 33
"The Council and the Commission state that in open and restricted
procedures all negotiations with candidates or tenders on fundamental aspects
of contracts, variations in which are likely to distort competition, and in particular
on prices, shall be ruled out. [
]" ...it may therefore be considered that
the room for maneuver that contracting authorities have after the submission of
the final tenders is fairly limited."
(29)
For øvrig viser antallet spørsmålsrunder (5) at
dialogfasen ble avsluttet for tidlig. Antall runder viser også at det må ha
foregått mer enn avklaringer, presiseringer og tilpasninger, jf forskriftens §
20-9 (2).
(30)
I forbindelse med prisforhandlingene har
innklagede også misbrukt finansieringsforbeholdet i den hensikt å presse
prisen, hvilket er i strid med kravet til god forretningsskikk i lovens § 5.
Dette fremgår av innklagedes uttalelser i brevene til tilbyderne av 6.
september 2007.
Adgangen til å anvende konkurransepreget
dialog
(31)
Anskaffelsesprosedyren konkurransepreget dialog
kan kun benyttes når det foreligger en særlig kompleks anskaffelse. Prosedyren
representerer, i likhet med konkurranse med forhandling, et unntak fra
hovedregelen med åpen og begrenset anbudskonkurranse, og unntak skal tolkes
strengt. Det som anskaffes her er en alminnelig internettbasert
databaseløsning. Disse er vanlige i bransjen, og representerer ingen nyvinning
eller innovasjon, slik formålet bak konkurransepreget dialog er. Innklagede har
hele tiden vært i stand til å angi hva som ønskes, jf. kravspesifikasjonen som
inneholdt 300 krav og i tillegg krevde at tilbyderne skulle besvare over 20 avsnitt
med utfyllende informasjon. Utover dette var det også utarbeidet en 124 siders
behovsanalyse versjon 1.0 og en 190 siders behovsanalyse versjon 1.2.
Innklagedes vurdering av klagers tilbud
(32)
DNK har vurdert NSA sitt tilbud slik at det
skulle foreligge en begrensning i forhold til kildekode og datamodell. Dette er
feil, jf klagers tilbud punkt 1.3 i Oppsummering og punkt 1 i Endringer i
avtaleteksten. For øvrig har innklagede uttalt at det var ønskelig å ha
eierskapet til kildekoder og datamodell. Det å ha en eksklusiv rett er noe
annet enn å bare ha eierskapet. Eierskap kan være delt. Hvis det var ønskelig
med eksklusivt eierskap skulle dette fremkommet tydeligere, jf regelverkets
klarhetskrav. Innklagede har heller ikke begrunnet hvorfor det var ufordelaktig
at også klager hadde eiendomsrett til materialet, jf den begrunnelsesplikt som
følger av kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5.
Tildelingen av kontrakt til valgte
leverandør
(33)
Valgte leverandør har en så begrenset
omsetning, sett i forhold til anskaffelsens omfang, at kontraktstildelingen
fremstår som "usaklig og uforsvarlig", jf. KOFA 2007/126 mfl. Ipera
AS hadde i 2005 og 2006 driftsinntekter på hhv 465 000 og
5 050 000, mens utviklingskostnadene for anskaffelsen av klager er
priset til 9 906 073 og de månedlige drifts- og
vedlikeholdskostnadene til 360 246.
Uklart kvalifikasjonskrav
(34)
I kunngjøringen etterspørres regnskaper mm. Det
er imidlertid ikke stilt noen konkrete krav til tilbydernes økonomiske
stilling. Innklagede har dermed vurdert den etterspurte informasjon opp mot en
standard som ikke var kunngjort. Dette er i strid med det grunnleggende kravet
til forutberegnelighet i lovens § 5.
Upresist tildelingskriterium
(35)
Tildelingskriteriet "oppfyllelse av behovene/kravene" er for upresist, og
følgelig i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Det er
fastslått både av EF-domstolen (sak C-19(00 SIAC Construction) og KOFA (sakene
2003/74, 2003/273, 2007/39 og 2007/86) at det gjelder et klarhetskrav ved
utformingen av tildelingskriteriene. Dette innebærer at kriteriene skal være så
klare at de allows all reasonably well-informed and
normally diligent tenderers to interpret them in the same way. Videre
skal det være klart hvilke kriterier som totalt kommer til anvendelse.
(36)
For øvrig er det slik at dersom en tilbyder
ikke oppfyller et bestemt krav skal dette medføre avvisning og ikke poengtrekk
ved tilbudsevalueringen, jf EF-domstolens sak C-532/06 (Lianakis), hvor det
legges opp til et klarere skille mellom kvalifisering og kontraktstildeling.
Manglende begrunnelse, herunder
rangeringsplikt
(37)
Alle underkriterier i tildelingskriteriet "kvalitet
var ikke kommentert i den begrunnelse som NSA mottok. Det var heller ikke sagt
noe om hvordan klagers tilbud ble rangert i forhold til de øvrige tilbudene. Dette
representerer et brudd på forskriftens § 20-16, jf klagenemndas saker 2003/9,
2003/178, 2003/280, 2005/218 og 2006/121, hvor det fastslås at oppdragsgiver
skal evaluere og rangere de kvalifiserte tilbud på basis av samtlige oppgitte
tildelingskriterier. Om det ikke kreves at tilbudene skal rangeres, vil
oppdragsgiver i en eventuell senere erstatningssak få en fordel ved å gi en
fragmentarisk begrunnelse, fordi det blir vanskeligere for en forbigått
tilbyder å bevise at kravet til årsakssammenheng er oppfylt. For øvrig bemerkes
at dersom deler av den utelatte informasjon er fremlagt senere i prosessen,
endrer ikke det at den opprinnelige begrunnelsesplikten er brutt.
Manglende vekting av tildelingskriterier
(38)
Hovedregelen er at tildelingskriterier skal vektes,
jf forskriftens § 22-2 (2). Det finnes ett unntak fra denne regelen, at vekting
av påviselige grunner ikke er mulig. Klager kan ikke se at dette er tilfelle
i denne saken. Bruken av konkurransepreget dialog kan ikke i seg selv være grunn
nok, og klager kan heller ikke se at det ikke er mulig å vekte kriteriene selv
om man ikke i detalj kjenner omfanget av hva som skal anskaffes. At innklagede
var i stand til å prioritere kriteriene allerede i prekvalifiseringsgrunnlaget,
dvs før dialogfasen startet, viser også at det skulle vært mulig å vekte
kriteriene. Den manglende vektingen fremstår mer som et resultat av manglende
forståelse for regelverket enn et bevisst valg mellom prioritering eller
vekting.
Klagefristen var for kort
(39)
Klagefristen ble satt til 12 dager, inkludert
pinsen og 17. mai. Lengden på anskaffelsen (ca 1,5 år), anskaffelsens
kompleksitet, samt konkurranseformen (konkurransepreget dialog) tilsier en
lengre frist. Det er irrelevant at det nye håndhevelsesdirektivet angir en minimumsfrist
på 10 dager, da dette kun er ett minimum og det her heller ikke skilles mellom
de ulike anskaffelsesprosedyrene. At klager faktisk klarte å overholde
klagefristen er heller ikke relevant, da dette skyldtes at klager og klagers
advokater nedla et betydelig arbeid for å få klagen ferdig før 17. mai. Det kan
ikke være slik at tidsfristens lengde automatisk anses tilstrekkelig så lenge
en leverandør rekker å overholde fristen.
Poengfastsettelsen under
tildelingskriteriet pris
(40)
Det ble i e-post av 4. februar 2009 fremsatt en
ny anførsel, nemlig den at innklagede har vurdert tildelingskriteriet Pris på en måte som er i strid med kravene til
forutberegnelighet og etterprøvbarhet i lovens § 5.
(41)
Når det gjelder klagers poengsum vs poengsummen
til TeleComputing AS, har klager fått samme score som Telecomputing AS (2
poeng) til tross for at klagers tilbud var 10,1 mill. lavere. Det vises i denne
forbindelse til klagenemndas sak 2005/201 (premiss 42), hvor det uttales:
Poengskalaen som benyttes, må imidlertid være
egnet til å premiere forskjeller av betydning i tilbydernes priser, ..., ellers
blir karaktersettingen vilkårlig.
(42)
Videre uttales det følgende i klagenemndas sak 2006/90
(premiss 34):
Oppdragsgivers poengfastsetting skal sikre at
relevante forskjeller mellom
kvalifiserte tilbud gjenspeiles i de poeng
tilbudene gis under de ulike tildelingskriteriene
(43)
Formuleringen er også gjentatt i klagenemndas
saker 2007/30 (premiss 39) og 2008/121 (premiss 20).
(44)
Dersom klagenemnda åpner for å akseptere at
ulik pris får samme score, vil dette skape betydelige avgrensningsproblemer.
Det er heller ingen grunn til å gå inn i vurderingen ettersom forholdet mellom
pris og poeng enkelt vil kunne regnes ut.
(45)
Når det så gjelder klagers poengsum vs
poengsummen til valgte leverandør, Ipera AS, så gjenspeiler ikke forskjellen i
poengscore (6 vs 2 dvs. 66,6 %) prisforskjellen mellom Ipera AS og klager (29,4
mill. vs 36,7 mill. dvs. 19,9 %). Det vises her til klagenemndas sak 2006/90
(premiss 36), hvor nemnda aksepterte at poengene samsvarte med den prosentvise prisforskjellen
mellom tilbudene. Det vises også til klagenemndas sak 2007/30 (premiss 40-41),
hvor nemnda uttalte følgende:
Valgte leverandørs tilbud ble gitt full score
5 poeng på kriteriet økonomi, mens klagers tilbud som var 11,3 % dyrere ble
gitt 3 poeng på dette kriteriet. Poengberegningen må etter klagenemndas syn gi
uttrykk for de reelle prisforskjellene mellom tilbudene. Med innklagedes
poengskala som går fra 1 til 5, vil en 11,3 % høyere pris enn det tilbudet
som gis 5 poeng kunne beregnes til 88.7 % av 5 poeng dvs lik ca 4.4 poeng.
[..]
Etter klagenemndas oppfatning fremstår likevel
poengforskjellen mellom tilbudene på kriteriet økonomi som større enn den
reelle prisforskjellen mellom tilbudene burde tilsi. [
] Klagenemnda finner at
innklagede med det har brutt kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet
i lov om offentlige anskaffelser § 5.
(46)
Når innklagede har benyttet en poengskala fra
1-6, hvor 6 er høyeste poengsum, tilsier dette et intervall på 16,6 % pr. poeng
(100/6=16,6). Tar man utgangspunkt i Iperas tilbudspris før de
forskriftsstridige prisforhandlingene (29,4 mill.) får hvert poeng et
prisintervall på 4,89 mill. Riktig poenggivning blir da som følger:
|
Poeng
|
Intervall
|
Plassering
|
Pris
|
Nøyaktig poeng
|
|
6
|
29,4 mill.
|
Ipera AS
|
29,4 mill
|
6,0
|
|
5
|
34,29 mill.
|
|
|
|
|
4
|
39,18 mill.
|
NSA AS
|
36,7 mill.
|
4,93 (36,7/39,18x100 + 4 poeng)
|
|
3
|
44,07 mill.
|
|
|
|
|
2
|
48,96 mill.
|
TeleComputing AS
|
46,8 mill
|
2,95 (46,8/48,96*100 + 2 poeng)
|
|
1
|
53,85 mill.
|
|
|
|
Erstatning
(47)
Det anmodes om at klagenemnda uttaler seg om
muligheten for å kreve erstatning beregnet etter den positive- og alternativt
den negative kontraktsinteressen.
Innklagedes anførsler:
Prisforhandlinger, herunder misbruk av
finansieringsforbehold
(48)
Innklagede har ikke gjennomført
prisforhandlinger, men foretatt avklaringer, presiseringer og tilpasninger av
teknisk løsning godt innenfor det rom som FOA § 20-9 gir. Det har ikke
forekommet konkurransevridning og alle tilbydere er blitt likebehandlet. NSA
har selv, og som eneste tilbyder, bedt om at partene setter seg ned og senker
krav og får redusert priselementer. Innklagede har selvfølgelig ikke fulgt NSAs
anmodning. Avklaringene har ikke påvirket evalueringene som sådan eller utfallet
av disse. Finansieringsforbeholdet har ikke vært en brekkstang for innklagede, men
en reell hindring for å få realisert det nye medlemsregisteret og tilbyderne
har vært løpende orientert om dette, jf invitasjonen til deltakelse punkt 1.4
og tilsvarende forbehold i tilbudsinvitasjonen punkt 1.4. Da tilbydernes
endelige tilbud var mottatt, ble det klart at disse kunne gi en utfordring i
forhold til de budsjettmidler KKD kunne stille til rådighet. Dette var grunnen
til at innklagede anmodet tilbyderne om å tilpasse sine tilbud for å realisere
medlemsregisteret med basis i det foreliggende konkurransegrunnlaget (med
behovsanalysen). Innklagede har således ikke anmodet om prisreduksjoner, men
anmodet om at de tekniske løsningene ble tilpasset på en kostnadseffektiv måte.
De grunnleggende kravene i behovsanalysen skulle ikke, og ble heller ikke,
endret.
(49)
Det var for øvrig kvaliteten på de innkomne
tilbud som ble avgjørende for antall avklaringsrunder, ikke behovet for å
forhandle, slik klager har anført. Dialogfasen ble i samsvar med det opplyste
(invitasjonen til deltakelse punkt 1.1) avsluttet etter to runder. Dette både
for å unngå forsinkelser, og fordi tilbyderne ikke syntes å legge nok tid og
ressurser i å komme med ideér og løsningsforslag til at det var hensiktmessig å
fortsette denne fasen.
Adgangen til å anvende konkurransepreget
dialog
(50)
Det foreligger en rekke grunner til å anse
anskaffelsen av nytt medlemsregister som en særlig kompleks anskaffelse. Disse
er redegjort for i anskaffelsesprotokollens pkt. 1.5. Det nye registeret skulle
bli mye mer funksjonelt, bla ved at registeret skulle tilgjengeliggjøres på en
helt ny måte, inkludere en rekke grenseflater og ivareta sikkerhetsmessige og
driftsmessige forhold på et helt annet nivå enn det eksisterende register.
Innklagede hadde visse formeninger om hva man ønsket seg, men var helt avhengig
av innspill fra leverandørene for å kunne klargjøre og definere behovene og
kravene. Å spesifisere anskaffelsen som" en alminnelig internettbasert
databaseløsning" er derfor en grov overforenkling og bekrefter innklagedes
evaluering av NSAs forståelse av anskaffelsen. NSA er ellers kjent med at
behovene/ kravene var ufullstendige og uferdige tidlig i anskaffelsesprosessen
og at disse ble endret gjennom og som en konsekvens av dialogfasen, jf forordet
til behovsanalysen. Den langvarige prosessen med avklaringer bekrefter også
behovet som forelå for å gjennomføre anskaffelsen med konkurranseformen
konkurransepreget dialog. Tilsvarende dialog hadde ikke latt seg gjøre i en ordinær
anbudskonkurranse.
Innklagedes vurdering av klagers tilbud
(51)
NSA har gjennom sitt tilbud ikke gitt
Kirkerådet eksklusiv rett til kildekode og datamodell. Krav 1.6.a.l og 1.6.a.3
er imøtekommet med forbehold/tillegg og dette er vurdert ufordelaktig av Kirkerådet.
Tildelingen av kontrakt til valgte
leverandør
(52)
Tilbydernes økonomiske kapasitet og soliditet
ble vurdert som del av prekvalifiseringen. I vurderingen ble den enkelte
leverandørs økonomi vurdert opp mot den forventede størrelsen på anskaffelsen. Ipera
AS ble vurdert med sine samarbeidspartnere, Webdeal og Sun Microsystems AS. Det
vil si at selskapet ble vurdert som en sammenslutning av flere leverandører.
Dette er i samsvar med Marianne Dragstens 'Håndbok i offentlige anskaffelser'
kap. 31.3. De vurderte selskapene er også de som utgjør leverandørkonstellasjonen
i den avtalen som er inngått. Sun Microsystems inc er ett av verdens ledende IT
-selskaper. Ipera ble etablert som separat utviklingsselskap i 2005 og
økonomisk soliditet for kun Ipera er vurdert utover disse tallene, da disse
blir oppfattet å gi et ufullstendig og fortegnet bilde. Ipera har i flere år
(gjennom UniConsult) hatt 50 % av det norske markedet for
medlemsregisterapplikasjoner. De tallene som klager oppgir i forhold til Iperas
økonomi er for øvrig heller ikke korrekte, idet dagens Ipera ikke samsvarer med
Ipera av 2005.
Uklart kvalifikasjonskrav
(53)
Innklagede stilte ikke absolutte krav til
hvilken økonomisk stilling leverandørene skulle ha, men stilte krav om
økonomisk og finansiell kapasitet og hvordan dette skulle dokumenteres. Dette
ble gjort for å sikre at tilbyderne hadde en viss soliditet. Krav til økonomisk
og finansiell kapasitet utgjør 2 av 11 kvalifikasjonskrav. Doffins standard mal
er brukt for å plukke ut og publisere disse kvalifikasjonskravene.
Kvalifiseringen er gjennomført saklig og forsvarlig og med forutberegnelighet. Forskrift
om offentlige anskaffelser krever ikke at det kunngjøres en bestemt standard.
Upresist tildelingskriterium
(54)
Innklagede har "oppfyllelse
av behovene/ kravene" som ett av seks tildelingskriterier. Dette
kan i seg selv ikke anses for upresist. Videre fremgår det av behovsanalysen,
med innklagedes eksplisitte krav til det fremtidige medlemsregisteret, samt
svararket tilknyttet dette, hvilke krav som ville bli vurdert. Dette innebærer
at det også var forutberegnlig, gjennomsiktig og etterprøvbart hvilke momenter
som skulle bli vurdert. Kriteriet har for øvrig ingen ting med kvalifiseringen
å gjøre, slik klager har ønsket å gi inntrykk av.
Manglende begrunnelse, herunder
rangeringsplikt
(55)
Innklagede hadde Kvalitet
på løsning som tildelingskriterium, og elementene som konkretiserte
tildelingskriteriet var gitt i parentes. Samtlige elementer er evaluert, jf
evalueringsrapporten, og innklagedes begrunnelse i brevet av 9. mai 2008 må
anses tilfredsstillende. Når det gjelder manglende rangering av klagers tilbud
på samtlige underkriterier, inneholder ikke regelverket noen plikt til slik
rangering, jf klagenemndas saker 2003/9, 2003/178, 2003/280, 2005/218 og 2006/121.
Videre er det av betydning at innklagede i dette tilfellet hadde prioritert
tildelingskriteriene, og ikke vektet disse. Da må den formidlingsform som ble
valgt i dette tilfellet anses tilstrekkelig for tilbyderne til å kunne se
hvordan eget tilbud er blitt rangert i forhold til de øvrige.
(56)
For øvrig var punktet om manglende begrunnelse ikke
blant de punkter som NSA klaget på til innklagede gjennom brevet av 16. mai
2008. Innklagede har derfor ikke hatt foranledning til å utdype og eventuelt
reparere en mulig mangel tidligere, jf klagenemndas saker 2006/119 og 2008/9.
Underkriteriene til tildelingskriteriet er elementer som redegjør for dette, og
ikke selvstendige tildelingskriterier som sådan. Det er ikke riktig at
begrunnelsen ikke spesifiserer hvordan klager er vurdert på flere elementer enn
de to som eksplisitt/ordrett er angitt. Løsningens brukervennlighet er gitt
gjennom menystruktur og design på grenseflater
og NSA bør som tilbyder være kjent med at kommunikasjon mellom brukerkategorier
er gitt gjennom meldingssystemet som tildelingsbrevet gir eksplisitt
tilbakemelding på. For øvrig er alle elementer vurdert gjennom de generelle
vurderinger av Kvalitet på løsning som
fremkommer av begrunnelsesbrevet; herunder at tilbyder har levert løsningsforslag
som fremstår uferdig og uklart. Dette innebærer at innklagedes
begrunnelsesplikt etter forskriftens § 20-16 må anses ivaretatt.
Manglende vekting av tildelingskriteriene
(57)
Innklagede har funnet grunn til å anvende § 22-2
(3) i stedet for § 22-2 (2) da Kirkerådet mener å ha påviselige og rimelige
grunner til å foreta en prioritering av tildelingskriteriene i stedet for å
vekte disse. Begrunnelsen for dette fremkommer av anskaffelsesprotokollens
punkt 1.5. Videre vil Kirkerådet understreke at det er oppdragsgiver (Kirkerådet)
som må være av den oppfatning at det foreligger påviselige grunner til å bruke
§ 22-2 (3) i stedet for § 22-2 (2). Paragrafen angir at "Der det etter
oppdragsgivers mening av påviselige grunner ikke er mulig å foreta en vekting,
skal oppdragsgiver i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget angi kriteriene
i prioritert rekkefølge med det viktigste først." Kirkerådets bruk av
paragraf § 22-2 (3) har vært kjent for NSA gjennom hele anskaffelsen (angitt i
Invitasjon til deltakelse) og som sådan vært en premiss for gjennomføring av
anskaffelsen/konkurransen.
(58)
Innklagedes bruk av § 22-2 (3) i stedet for § 22-2
(2) henger også nøye sammen med bruken av konkurransepreget dialog som
anskaffelsesprosedyre. Ved oppstart av anskaffelsen (kunngjøringstidspunktet)
var det for Kirkerådet ikke mulig å legge vektede tildelingskriterier til grunn
da det var beheftet med meget stor usikkerhet bl.a. hvordan fremtidige
løsningsforslag ville fremstå, dvs. hvordan Medlemsregisteret skulle realiseres
og hva dette ville koste. Eksempelvis var KKDs budsjettrammer for anskaffelsen
ennå ikke klare på kunngjøringstidspunktet, ei heller en del sentrale forhold
knyttet til medlemsregisterets funksjonalitet. En vekting av tildelingskriteriene
ville derfor ikke ha vært seriøs eller reell, tatt i betraktning den innsikt innklagede
hadde om hvilken betydning de enkelte tildelingskriterier burde ha, på det
tidspunkt anskaffelsen ble offentliggjort.
(59)
Til dette har NSA anført at "det er fullt mulig å ha en bestemt formening om hvilke
egenskaper en setter høyest uten nødvendigvis å i detalj kjenne omfanget av hva
som skal anskaffes". Kirkerådet er av den oppfatning at det er
nettopp det Kirkerådet har gjort ved å angi tildelingskriteriene i prioritert
rekkefølge. På denne måten har Kirkerådet spesifisert hvilke egenskaper som er
viktigst uten å gi en detaljert prosentvis vekt som ikke reflekterte det
evalueringsgrunnlag som ville bli rimelig og korrekt når anskaffelsens omfang
og innhold fremsto klarere; bl.a. som følge av dialogrundene. For øvrig må
prioritering av tildelingskriteriene anses mer informativt for tilbyderne enn å
angi kriteriene basert på vekt, men med et passende maksimalt utslag, jf
kjennelse fra det danske klagenævnet for utbud av 2. mai 2006 og Veileder FAD side
191. Alternativet i aktuelle tilfelle ville jo vært å angi kriteriene med vekt,
men da med meget store spenn.
Klagefristen var for kort
(60)
Ved fastsettelse av klagefristen er denne
primært satt ut i fra anbefalinger i Veileder FAD og med basis i EU-direktiv
2007/66/EF, som anbefaler minst 10 kalenderdager. Kirkerådet har gitt 2
kalenderdager ut over dette. 17 mai, som NSA viser til, falt på en lørdag i
2008 og NSA har sendt inn sin klage 16. mai, 5 dager før fristens utløp. Det
understrekes at innklagede ikke hadde noe særskilt behov eller ønske om å sette
en kort klagefrist, men at man utelukkende har forholdt seg til regelverket som
sådan.
Poengfastsettelsen under
tildelingskriteriet pris
(61)
Prisforskjellen mellom klagers og TeleComputing
AS` tilbud er kr 0,8 mill i favør av klager (tilsvarende en prisforskjell på 2
%). De marginale prisforskjellene tilsa derfor at innklagede ga tilsvarende
score på evalueringskriteriet Pris. Klagers priser for fase 3 var dessuten inngitt
som grove anslag (estimater) med usikkerhet og risiko. Forskjellen på
"10,1 mill" som klager har vist til har aldri eksistert, da NSAs
estimater for fase 3 kom inn etter avklaringsrunde nr. 4 og innklagede har
selvfølgelig aldri gitt en score basert på en prisdifferanse som aldri har
eksistert.
(62)
Når det gjelder prisforskjellene mellom tilbudene
til klager og Ipera AS, er klagers tilbud 56 % dyrere enn Ipera AS` tilbud.
TeleComputing AS` tilbud er 60 % dyrere enn Ipera AS` tilbud. Karaktersettingen
(6 til Ipera og 2 til NSA og TeleComputing) samsvarer derfor godt med prisforskjellen
mellom tilbudene. Klagers sammenlikning mellom priser og poengscore er
oppkonstruert. De angitte prisforskjellene har aldri eksistert da NSAs
estimater for fase 3 kom inn etter avklaringsrunde nr. 4. Innklagede hadde
aldri gitt NSA en karakter på 2 basert på de prisforskjeller NSA har laget i
sin anførsel. Kirkerådets vurdering og oppfatning av NSAs priser er at de har
vært ufullstendige inntil Kirkerådet fikk NSAs priser for fase 3, og på de
områder der Kirkerådet hadde priser, var disse vesentlig dyrere på alle deler av
leveransen.
(63)
For øvrig presiseres at selv om prisene og
prisforskjellene hadde vært slik klager har presentert dem, så ville ikke det hatt
noen betydning for innklagedes valg av tilbud. Ipera AS ville fremdeles hatt
det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på anskaffelsens
tildelingskriterier.
Erstatning
(64)
Innklagede presiserer at ingen av de innklagede
forhold har hatt betydning for Kirkerådets valg av Ipera som leverandør av nytt
medlemsregister. Gjennom innlevert tilbud og påfølgende avklaringsrunder har
NSA aldri vært i posisjon til å vinne anskaffelsen. NSA har tapt konkurransen
fordi de ikke har kommet med et tilbud som har vært tilstrekkelig
konkurransedyktig.
Klagenemndas vurdering:
(65)
Klager har deltatt i konkurransen og har saklig
klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6.
Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige
anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf forskriftens §§ 2-1 og
2-2.
Hvorvidt innklagede hadde anledning til
å benytte konkurransepreget dialog
(66)
Klager har bestridt at det var anledning til å
benytte konkurransepreget dialog for denne anskaffelsen.
(67)
Av forskriftens § 14-2 fremgår det at oppdragsgiver
kan benytte konkurransepreget dialog ved tildeling av særlig
komplekse kontrakter. En kontrakt er ifølge bestemmelsens andre ledd særlig kompleks når oppdragsgiver ikke er i stand til:
a. i samsvar med § 17-3 (krav til ytelsen og
bruk av tekniske spesifikasjoner) tredje ledd objektivt å presisere de tekniske
vilkår, som kan oppfylle deres behov og formål, eller
b. objektivt å presisere de rettslige eller
finansielle forhold i forbindelse med et prosjekt.
(68)
I fortalen til direktivet premiss 31 gis det
noen eksempler på situasjoner hvor det kan være grunnlag for å benytte
konkurransepreget dialog. Her fremgår det blant annet følgende:
This situation may arise in particular with the implementation
of important integrated transport infrastructure projects, large computer
networks or projects involving complex and structured financing the financial
and legal make-up of which cannot be defined in advance.
(69)
Den aktuelle anskaffelse dreier seg om et nytt
elektronisk medlemsregister for Den norske kirken. Registeret skal registrere
om lag 4 millioner medlemmer, og ha en rekke ulike funksjoner, deriblant være
knyttet opp mot flere forskjellige andre registre. Registeret skal også
tilfredsstille nærmere spesifiserte sikkerhetskrav. Videre fremgår det av anskaffelsesprotokollen
punkt 1.5 at begrunnelsen for at oppdragsgiver hadde behov for å benytte
konkurransepreget dialog i dette tilfellet var at man var avhengig av en dialog/samarbeid/gjennomgang med de aktuelle tilbyderne
for å kunne komme frem til hvilke løsninger som best kunne oppfylle
oppdragsgivers behov, slik at det nye elektroniske medlemsregisteret ble mer
funksjonelt enn det eksisterende. I forordet til behovsanalysen versjon 1.0,
som ble sendt tilbyderne sammen med invitasjonen til å delta i konkurransen, var
dette også synliggjort direkte overfor tilbyderne ved at innklagede uttalte
følgende:
Anskaffelsesprosedyren konkurransepreget
dialog skal benyttes for å kunne gå grundig inn i de prekvalifiserte
leverandørers forslag til løsning og på grunnlag av disse utforme det endelige
utgangspunktet for den avsluttende anbudsprosessen og valg av leverandør. Denne
fremstillingen er derfor å betrakte som et utgangspunkt som vil bli endret og
supplert flere ganger i løpet av den konkurransepregete dialogen.
[
]
Det må understrekes at dokumentet på dette
stadiet av prosessen kun angir behov, ikke løsninger. Løsningene, er det
leverandørene som skal utforme, ut fra selvstendige vurderinger og ut fra de
skisserte behov.
(70)
Basert på dette finner klagenemnda at
innklagede hadde anledning til å benytte konkurranseformen konkurransepreget
dialog i dette tilfellet.
Hvorvidt det forelå et uklart
kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørenes økonomiske stilling
(71)
Klager har anført at det var uklart hvilket
krav som ble stilt til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet da
innklagede ikke har stilt noe konkret krav, men kun angitt hvilken
dokumentasjon som skulle innleveres, jf kunngjøringens punkt III 2.2. Når
innklagede dermed har vurdert den etterspurte dokumentasjon opp mot en standard
som ikke var kunngjort, anfører klager at dette utgjør et brudd på kravet til
forutberegnelighet i lovens § 5.
(72)
I klagenemndas sak 2004/238 (premiss 28 flg)
uttalte nemnda følgende under overskriften Skulle Selskapsleverandøren væt
avvist på grunn av sin økonomiske og finansielle stilling?:
Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene
fremgår underforstått av kravene til dokumentasjon. Dersom oppdragsgiver har
bedt om dokumentasjon på et forhold som vedrører leverandørenes
kvalifikasjoner, innebærer dette at oppdragsgiver skal vurdere om leverandørens
kvalifikasjoner oppfyller det nødvendige minstekrav. I motsatt fall ville det
ikke hatt noen hensikt å be om slik dokumentasjon. En annen sak er at oppdragsgiver
har en stor skjønnsfrihet når det gjelder hvilket nivå kravet skal legges på.
[
]
Innklagede har stilt krav om at leverandørene
skal levere inn årsregnskap for de siste tre årene. For at dette
dokumentasjonskravet skal ha noe innhold, må det etter klagenemndas syn
innfortolkes et kvalifikasjonskrav tilknyttet leverandørenes økonomiske og
finansielle stilling.
Det fremgår ikke av konkurransegrunnlaget hvor
terskelen for avvisning på grunn av økonomisk og finansiell stilling går, og
innklagede må ha adgang til å utøve et forsvarlig skjønn ved fastsettelsen av
nivået.
(73)
Dette innebærer at det ikke kan være noen plikt
til å fastsette uttrykkelige minstekrav til leverandørens økonomiske og
finansielle stilling når innklagede har bedt om dokumentasjon for denne. Der
det ikke er stilt spesifikke krav, vil oppdragsgiver ha en stor skjønnsfrihet innenfor rammene av hva som anses
nødvendig på bakgrunn av oppdragets art og omfang.
(74)
Nemnda vil bemerke at den ikke kan se at
uttalelsen om kvalifikasjonskriterier i sak 2008/100 skulle tilsi en annen
vurdering på dette punkt. I nevnte sak fant nemnda at et krav til økonomisk og
finansiell kapasitet var tilstrekkelig klart angitt ved en opplysning om at
tilbyder ikke måtte være insolvent eller konkurs. Dette kravet må etter
nemndas oppfatning være så innlysende at det ikke kan være grunnlag for å
sondre mellom et slikt tilfelle, og tilfeller hvor det ikke er uttalt noen
konkrete krav. Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem.
Hvorvidt tildelingskriteriet oppfyllelse
av behovene/kravene er for upresist
(75)
Klager har anført at tildelingskriteriet oppfyllelse av behovene/kravene er for upresist og
dermed i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Videre er det
anført at det skal være klart hvilke kriterier som totalt kommer til
anvendelse, og at dersom en tilbyder ikke oppfyller et bestemt krav så skal
denne avvises og ikke gis dårligere poeng.
(76)
Det er både i tidligere Kofa avgjørelser, jf
blant annet sakene 2007/39 og 2007/86, og i en rekke dommer fra EF-domstolen,
jf blant annet sak C-19/00 SIAC Construction, fastslått at det ut fra de
grunnleggende prinsippene i lovens § 5, gjelder et klarhetskrav ved utformingen
av tildelingskriteriene. Dette innebærer at kriteriene skal være så klare at de:
allows all reasonably well-informed and normally
diligent tenderers to interpret them in the same way. Videre skal det også
være klart hvilke kriterier som totalt kommer til anvendelse.
(77)
Etter klagenemndas oppfatning må det aktuelle
tildelingskriterium forstås slik at det avgjørende er hvor gode løsninger de
enkelte tilbyderne har på de punkter innklagede har satt opp i
kravspesifikasjonen, slik denne er gjengitt i behovsanalysen versjon 1.2, med
andre ord en type kvalitetsvurdering av de tilbudte løsninger opp imot de
forhold behovsanalysen omhandlet. Klagenemnda kan ikke se at dette skulle være
i strid med regelverket, og nemnda kan da heller ikke se at den måten
tildelingskriteriet er angitt på, oppfyllelse av
behovene/kravene skulle være for upresis. Selv om behovsanalysen
omhandlet en rekke forhold, fremgår det klart hvilke forhold dette er. Når man
da ser tildelingskriteriet i sammenheng med de opplysningene som fremgår av
behovsanalysen, må kravet etter nemndas oppfatning anses presist nok. Videre må
det etter dette også være klart hvilke kriterier som totalt kom til anvendelse.
Manglende vekting av
tildelingskriteriene
(78)
Klager har anført at innklagede har brutt
regelverket ved ikke å angi tildelingskriterienes vekt, men utelukkende angitt
disse i prioritert rekkefølge.
(79)
Av forskriftens § 22-2 (2) fremgår det at
oppdragsgiver skal angi tildelingskriterienes relative vekt, eventuelt innenfor
et område med et passende maksimalt utslag. I bestemmelsens tredje ledd er det
angitt at oppdragsgiver istedenfor kan angi tildelingskriteriene i prioritert
rekkefølge dersom det av påviselege grunner ikke
er mulig å foreta en vekting.
(80)
I Veileder FAD side 194 er det uttalt følgende
om forståelsen av påviselige grunner:
Dette er eit unntak frå hovudregelen. Ordlyden
peikar på at det ikkje må vere mogleg å gjennomføre ei vekting slik
oppdragsgiver ser det. Det indikerer at oppdragsgivaren har eit visst rom for
skjønn. Påviselige grunner inneber at oppdragsgivaren må kunne dokumentere
desse grunnane.
(81)
I tillegg fremgår det av premiss 46 i fortalen til
direktivet at situasjoner hvor vekting av påviselige grunner ikke er mulig,
særlig kan oppstå i forbindelse med komplekse kontrakter.
(82)
I anskaffelsesprotokollen punkt 1.5 fremgår det
følgende begrunnelse for hvorfor innklagede valgte å ikke vekte
tildelingskriteriene:
Ut i fra det faktum at anskaffelsen
gjennomføres basert på prosedyren konkurransepreget dialog og at sentrale
forhold ved anskaffelsen fremstår uklare, finner Kirkerådet det ikke korrekt å
anvende FOA § 22-2 (2) som skulle tilsi at tildelingskriteriene ble vektet
(nøyaktig eller med et mindre spenn). Vekting fremstår ikke mulig med den
informasjonen Kirkerådet sitter med/ har, før enn anskaffelsens innhold,
kriteria, økonomi og omfang fremstår klarere. En vekting på et sett med
tildelingskriteria kan senere vise seg å bli feil i forhold til informasjon som
Kirkerådet får gjennom anskaffelsens dialogfase.
Da tildelingskriterier må settes senest i
konkurransegrunnlaget, finner Kirkerådet at det fremstår mest korrekt å angi
tildelingskriteriene i en prioritert rekkefølge. Dette synliggjør det fundament
som Kirkerådet kan evaluere og karaktersette tilbudene på basis av enn så lenge
anskaffelsens er beheftet med gjeldende nivå av usikkerhetsfaktorer og uklarheter.
(83)
Klagenemnda har ovenfor akseptert at innklagede
i dette tilfellet benyttet konkurranseformen konkurransepreget dialog. Basert
på den redegjørelsen innklagede har gitt i anskaffelsesprotokollen for hvorfor
kriteriene ble prioritert og ikke vektet, finner nemnda at det forelå påviselige
grunner for å la være å vekte kriteriene i dette tilfellet. Klagers anførsel
kan derfor ikke føre frem.
Hvorvidt innklagede har brutt
forhandlingsforbudet
(84)
Klager har anført at innklagede har ført
omfattende prisforhandlinger etter at dialogrunden var avsluttet og de endelige
tilbud innlevert.
(85)
Av forskriftens § 20-9 (2) fremgår det at
oppdragsgiver, etter at de endelige tilbudene er innlevert, kan anmode om at et
tilbud avklares, presiseres og tilpasses. Dette
må imidlertid ikke medføre at de grunnleggende elementer
i tilbudet eller tilbudsinvitasjonen endres, med mindre dette kan skje uten
konkurransevridning eller forskjellsbehandling.
(86)
I Veileder FAD side 179 til 180 er det uttalt
følgende om adgangen til å justere tilbudene etter at dialogrunden er avsluttet
og endelige tilbud innlevert:
Etter at dialogfasen er avslutta og ein er
over i tilbodsfasen, er det forbode å forhandle (i motsetning til konkurranse
med forhandling, der ein kan forhandle om alt ved tilbodet). Leverandørane må
utarbeide eit tilbod basert på dei løysingane som er valde og spesifiserte i
dialogfasen, og tilboda må innehalde alle element som utføringa av prosjektet
krev. Oppdragsgivaren kan likevel be om visse avklaringar, spesifikasjonar og
tilpassingar, sjå nedanfor.
Avklaringar o.a.
Etter at tilbodet er innlevert, er det forbode
å forhandle. Ved konkurranseprega dialog er det ein særregel for kva
avklaringar som kan gjerast i innleverte tilbod, jf. § 20-9 andre ledd. Oppdragsgivaren
kan be leverandøren om å presisere, avklare og tilpasse tilbodet. Avklaringar
o.a. kan gjerast så lenge det ikkje fører til at grunnleggjande element i
tilbodet eller tilbodsinvitasjonen blir endra, og så lenge det ikkje fører til
konkurransevriding eller forskjellsbehandling. Ordlyden i føresegna kan tyde på
at det er større rom for avklaringar ved denne konkurranseforma enn ved
anbodskonkurransar. Det følgjer likevel av notatet frå Kommisjonen, som baserer
seg på fortalen til direktivet og forhistoria til føresegna, at tilgangen til
avklaringar er meint å vere snever. Ettersom konkurranseprega dialog berre kan
nyttast ved særleg komplekse kontraktar, legg departementet til grunn at det er
noko større rom for avklaringar ved denne konkurranseforma enn ved
anbodskonkurransar, men det må avklarast i praksis.
(87)
I kommisjonens notat om konkurransepreget
dialog heter det følgende om retten til å avklare, presisere og tilpasse
tilbudene etter at dialogfasen er overstått og endelige tilbud er levert inn:
Once these final tenders have been received, the contracting
authority may, under the second subparagraph of Article 29(6), ask for them to
be to be "clarified, specified and fine-tuned ... However, such
clarification, specification, fine-tuning or additional information may not
involve changes to the basic features of the tender or the call for tender,
variations in which are likely to distort competition or have a discriminatory effect."
The wording of this provision like that of the second subparagraph of paragraph
7 was based largely on a statement by the Council:33 "The Council and
the Commission state that in open and restricted procedures all negotiations
with candidates or tenderers on fundamental aspects of contracts, variations in
which are likely to distort competition, and in particular on prices, shall be
ruled out; however, discussions with candidates or tenderers may be held but
only for the purpose of clarifying or supplementing the content of their
tenders of the requirements of the contracting authorities and provided this
does not involve discrimination." In the light of the precise wording of
the last sentence of recital 31,34 it may therefore be considered that the room
for manoeuvre that contracting authorities have after the submission of the
final tenders is fairly limited.
(88)
Selv om det kan være uklart hvor langt man skal
akseptere at tilbudene endres etter fristen for innlevering av de endelige
tilbud, må det etter klagenemndas oppfatning kunne legges til grunn at det
uansett ikke kan være tale om å akseptere at det gjennomføres ordinære
prisforhandlinger etter dette tidspunkt.
(89)
Av innklagedes brev av 6. september 2007
fremgår det at tilbyderne bes om å gjennomgå sine tilbud for å se om behovsanalysen og de grunnleggende kravene/behovene
i denne kan realiseres på en annen måte eller bli tilpasset for derigjennom å
få utviklet/implementert og driftet/vedlikeholdt medlemsregisteret på en mindre
kostnadskrevende måte enn det tilbyders tilbud legger opp til. Dette
var basert på at KKD hadde uttrykt bekymring med hensyn til å få finansiert
medlemsregisteret ut fra tilbudenes daværende kostnadsnivå. Videre fremgikk det
at tilbyderne skulle svare opp denne utfordringen
ved å besvare det vedlagte skjemaet for priskorreksjon.
Tilbyder skulle videre ta utgangspunkt i sitt opprinnelige prisark, men da
altså spesifisere opp priskorreksjoner (selve
besparelsen), samt angi eventuelle konsekvenser av priskorreksjonen (eventuelle krav som ikke imøtekommes o.a.).
(90)
I klagers besvarelse av henvendelsen av 7.
september 2007 fremgår det at klager har gått ned på årlige
driftskostnader fra ca [..] mill NOK pr år ned til ca [
] mill NOK. I
besvarelsen fra Ipera AS av 11. september 2007 fremgår det at selskapet tilbyr
to ulike modeller for å redusere prisene. Den
første var basert på kun korrigeringer av eksisterende
forslag som ikke vil ha noen konsekvenser for løsningen, og den andre
var uten konsekvenser for funksjonaliteten i løsningen,
men vil påvirke fremdrifts/implementeringsplanen noe. Av innklagedes
tabeller for prisendringer før og etter avklaringsrundene (av 21. januar 2009) fremgår
det at Iperas AS` totalpris ble redusert fra kr 29,4 mill ved innleveringen av
det endelige tilbudet til kr 23,5 mill ved tidspunktet for avsluttede avklaringsrunder,
dvs med totalt kr 5,9 mill/ca 20 %. I besvarelsen fra TeleComputing AS av 11.
september 2007 fremgår det at det er gjort flere og til
dels store endringer i priser og betingelser. Av innklagedes tabell for
prisendringer før og etter avklaringsrundene fremgår det at TeleComputing AS`
totalpris ble redusert fra kr 46,8 mill ved innleveringen av det endelige
tilbudet til kr 37,5 mill ved tidspunktet for avsluttede avklaringsrunder, dvs
med totalt kr 9,3 mill/ca 20 %.
(91)
Dette viser etter klagenemndas oppfatning at
innklagede helt klart har avholdt ordinære prisforhandlinger med tilbyderne
etter at de endelige tilbudene ble innlevert 15. august 2007. Dette utgjør et
brudd på forskriftens § 20-9 (2).
Innklagedes vurdering av klagers tilbud
i tilknytning til eierskap til kildekode og datamodell
(92)
Klager har anført at det var feil av innklagede
å legge til grunn at klagers tilbud inneholdt en begrensning mht eierskap til
kildekode og datamodell. Videre anføres det at dersom det var ønskelig med
eksklusivt eierskap, skulle dette ut fra klarhetskravet kommet klarere frem, at
det er fullt mulig å ha delt eierskap, og at innklagede ut fra kravene til
begrunnelse og etterprøvbarhet eventuelt skulle ha begrunnet hvorfor det ble
ansett ufordelaktig at klager også hadde eiendomsrett til materialet.
(93)
I behovsanalysen versjon 1.2 punkt 1.6.a.1 til 1.6.a.3
fremgår det at innklagede ønsket å ha eierskapet
til datamodellen, hovedmenyen og kildekoden til applikasjonen for
Medlemsregisteret. Videre fremgår det av konkurransegrunnlagets
kontraktsbestemmelser punkt 10.1: Rettigheter til
programvare Eiendomsrett, opphavsrett og andre relevante materielle og
immaterielle rettigheter til programvaren med tilhørende kildekode,
dokumentasjon, spesifikasjoner og annet materiale som utarbeides og leveres i
henhold til denne avtalen tilfaller kunden, med mindre annet er avtalt.
Dette må etter nemndas oppfatning naturlig forstås slik at innklagede ønsket å
ha en eksklusiv rett, og nemnda kan da ikke se at det skulle være nødvendig å
uttrykke dette klarere.
(94)
I klagers tilbud under punkt 1. Endringer til avtalens bestemmelser, har klager
foreslått at han og oppdragsgiver skal dele på de rettighetene som fremgår av
kontraktsbestemmelsene punkt 10.1. Dette er altså en endring fra den
opprinnelige avtaleteksten hvor disse rettighetene i utgangspunktet skulle
tilfalle oppdragsgiver alene.
(95)
Basert på dette kan klagenemnda ikke se at det
skulle være en feil av innklagede å legge til grunn at klagers tilbud inneholdt
en begrensning mht eierskap til kildekode og datamodell. Nemnda kan heller ikke
se at innklagede skulle hatt noen forpliktelse til å begrunne overfor klager
hvorfor en begrensning på dette punkt ble ansett mindre fordelaktig, når
innklagede i utgangspunktet hadde opplyst at eierskap var ønskelig.
Poengfastsettelsen under
tildelingskriteriet pris
(96)
Klager anfører for det første at det var i
strid med kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet å gi klager og
TeleComputing AS samme poengscore (2 poeng) under tildelingskriteriet pris, når
klager var mye rimeligere enn TeleComputing AS. Dernest er det til bedømmelsen
av klager vs Ipera AS, anført at innklagede har brutt kravene til
forutberegnelighet og etterprøvbarhet ved at forskjellen i poengscore (6 vs 2,
dvs 66,6 %) ikke gjenspeiler den prisforskjellen det var mellom pristilbudet
til Ipera AS og klagers pristilbud (kr 29,4 mill. vs kr 36,7 mill, dvs 19,9 %).
(97)
Det er på det rene at innklagede benyttet
tilbydernes priser etter prisforhandlingene som grunnlag for sin evaluering av
tildelingskriteriet pris. Etter prisforhandlingene hadde både Ipera AS og
TeleComputing AS redusert sine priser med om lag 20 % i forhold til de priser
som ble inngitt sammen med det endelige tilbudet den 15. august 2007. Siden
klagenemnda i premiss 91 har kommet til at innklagede ikke skulle avholdt
prisforhandlinger, og det i utgangspunktet derfor skulle vært de opprinnelige
prisene som ble lagt til grunn i prisevalueringen, finner nemnda ikke grunn til
å vurdere den poengfastsettelse innklagede har gjort på basis av de nye prisene
som ble gitt etter prisforhandlingene.
Tildelingen av kontrakt til valgte
leverandør
(98)
Klager har anført at tildelingen av kontrakt
til valgte leverandør fremstår som usaklig og uforsvarlig, sett hen til
leverandørens begrensede omsetning i forhold til anskaffelsens omfang. Det er
vist til at Ipera AS i 2006 og 2005 hadde driftsinntekter på hhv kr
5 050 000 og kr 465 000, mens klager har priset anskaffelsens
utviklingskostnader til kr 9 906 073 og de månedlige drifts- og
vedlikeholdskostnadene til kr 360 246.
(99)
Etter klagenemndas oppfatning kan en
leverandørs økonomiske stilling, herunder årlige omsetning, ikke anses relevant
å ta hensyn til i tildelingsevalueringsfasen. Dette er et forhold som vedrører
leverandørens kvalifikasjoner, og dersom dette skal hensyntas, må det derfor skje
i kvalifikasjonsvurderingsfasen, noe innsendt dokumentasjon også viser at
innklagede gjorde i forbindelse med prekvalifiseringen. Basert på dette kan
klagers anførsel ikke føre frem.
Hvorvidt innklagedes begrunnelse i
tildelingsmeddelelsen må anses mangelfull
(100)
Klager har anført at innklagedes begrunnelse i
tildelingsmeddelelsen må anses mangelfull, idet samtlige underkriterier under
tildelingskriteriet tilknyttet kvalitet ikke var kommentert, og fordi klagers
tilbud ikke var rangert under de enkelte underkriteriene.
(101)
Av forskriftens § 20-16 (1) fremgår det at
oppdragsgivers begrunnelse for kontraktstildeling skal inneholde tilstrekkelig
informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om
oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med de angitte
tildelingskriteriene.
(102)
Av konkurransegrunnlagets punkt 1.5 fremgår det
at tildelingskriteriet kvalitet på løsning hadde
følgende 5 underkriterier; tilfredsstillende sikkerhet,
framtidsrettet, brukervennlig, modulbasert og kommunikasjon mellom
brukerkategorier. Etter hva klagenemnda kan se, er alle underpunktene
under tildelingskriteriet kommentert i innklagedes tildelingsmeddelelse av 9.
mai 2008, både for klagers del og for valgte leverandørs del. Videre har
innklagede også sagt noe om hvem av tilbyderne som ble ansett best på det
enkelte underkriterium, og uttalt at tilbyderne samlet sett ble ansett
likeverdige på dette tildelingskriteriet. Dette må etter nemndas oppfatning
tilfredsstille regelverkets krav.
Hvorvidt klagefristen var for kort
(103)
Klager har anført at klagefristen på 12 dager
var for kort, hensett til lengden på anskaffelsen (1,5 år), anskaffelsens
kompleksitet og konkurranseformen konkurransepreget dialog. Det er imidlertid
ikke sagt noe om hva som etter klagers oppfatning ville vært en rimelig frist.
Videre er det også på det rene at klager faktisk klarte å levere sin klage på
tildelingsbeslutningen 5 kalenderdager før fristens utløp. Basert på dette, samt
at man ut fra EU direktiv 2007/66/EF kan utlede en hovedregel om en minstefrist
på 10 kalenderdager, kan klagenemnda vanskelig se at den fristen som ble satt i
dette tilfellet skulle måtte anses for kort. Klagers anførsel kan derfor ikke
føre frem.
Erstatning
(104)
Basert på det resultat klagenemnda er kommet
til ovenfor, finner nemnda ikke grunn til å uttale seg om
erstatningsspørsmålet, verken for positiv eller negativ kontraktsinteresse, jf
klagenemndsforskriftens § 12 (2) if.
Konklusjon:
Den norske kirke v/Kirkerådet har brutt
forskriftens § 20-9 (2) ved å avholde prisforhandlinger med tilbyderne etter at
dialogfasen var avsluttet og leverandørene hadde innlevert sine endelige
tilbud.
Klagers øvrige anførsler har ikke ført
fram.
For klagenemnda,
12. februar 2009
Bjørg Ven