Innklagede gjennomførte en konkurranse om levering av vaskeritjenester. Klagenemnda kom til at innklagende hadde brutt regelverkets krav til forutberegnelighet og konkurranse, jf. lovens § 5 ved å ikke avlyse hele konkurransen og kunngjøre den på nytt.

Klagenemndas avgjørelse 11. mai 2009 i sak 2008/209

Klager: Helgeland Industrier AS          

Innklaget: Vefsn kommune

Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Siri Teigum og Jakob Wahl

Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse. Delvis avlysning.

Bakgrunn:

(1)         Vefsn kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde en anbudskonkurranse den 28. juni 2007 angående totalleveranse på vaskeritjenester, og inngikk kontrakt med valgte leverandør Rana Vask og Renseri AS 21. desember 2007. Kontrakten gjaldt vask av pasienttøy, arbeidstøy og flattøy, samt matteleie, og vask og skift av disse.  I løpet av det første året oppsto det hendelser som medførte at innklagede sendte følgende brev av 29. august 2008 til Rana Vask og Renseri AS. Det hitsettes fra brevet:

”Det vises til statusmøte her i Vefsn kommune mandag 25.08.08 vedr. vaskerileveransene og samhandlingen med Rana Vask og Renseri AS.

Avtalen som ble inngått og iverksatt fra 01.01.08 sies opp med virkning fra 15.11.08.

Oppsigelsen ble gjort kjent i møtet.

Vefsn kommunes brukerenheter av denne tjenesteleveransen har gjennomført flere møter vedr. kvaliteten på tjenesten både internt og med Rana vask og renseri tilstede.

Brudd på avtalen og avvik som er registrert og levert blir ikke tatt til etterretning. Dette er nå av en slik karakter at vi ikke lenger har tillit til at avtalen vil bedre seg.

Vedlagte referat fra møte 25.08.08 beskriver gjentatte avgjørende brudd og avvik som grunnlag for at Vefsn kommune sier opp avtalen med Rana vask og Renseri AS.

Vi ønsker å avvikle samarbeidet på en måte til beste for begge parter innen 15.11.08. Praktisk avvikling/leverandørbytte skal skje skriftlig og være avklart innen 31.10.08.”

(2)         Innklagede kunngjorde deretter den 23. september 2008 konkurransen på nytt som en åpen anbudskonkurranse for kjøp av vaskeritjenester for perioden 2008 - 2012.  Innklagede gjorde dette parallelt med at det ble avholdt møter med Rana Vask og Renseri AS hvor det kom frem løsninger for videreføring av deler av Rana Vask og Renseri AS’ levering av vaskeritjenester for resten av kontraktsperioden. Det siteres fra innklagedes brev til Rana Vask og Renseri AS den 5. november 2008 hvor innklagede foreslår følgende løsning for avtale om leveranse:

VEDR. VASKERIAVTALE MED VEFSN KOMMUNE

Viser til møte mellom partene 24.10.2008 samt Deres brev av 27.10.2008.

Kommunen aksepterer Deres tilbud i forhold til utleie av sengetøy/frotte og personaltøy. Det presiseres at utleie og vask skjer til samme pris som vask av eget tøy. Kommunen betaler således ikke noe ekstra for å benytte utleietøy.

Som det var enighet om i vårt møte tas vask av beboertøy ut av avtalen. Dette gjøres på

grunnlag av avtalens pkt 1.4 der det står at kommunen kan benytte annen leverandør dersom "det er vanskelig å oppdrive den ønskede kvalitet hos valgt leverandør, eller når avtalt leveringstid ikke kan overholdes." Det har helt siden avtalens inngåelse vært klager fra Vefsn kommune på kvaliteten på finishiering samt leveringstid av beboertøy. Dette ble også tatt opp i siste møte mellom partene. Kommunen er ikke kjent med at Rana Vask og Renseri har leid inn underleverandør for denne delen av avtalen. Det aksepteres ikke at Vefsn kommune skal erstatte noe tap denne underleverandøren eventuelt måtte få. Dette blir et forhold mellom Rana Vask og Renseri og deres underleverandør.

Kommunen har videre blitt fakturert for bruk av kleshengere som et forsøk på å oppnå den ønskede kvalitet på beboertøy. Som De er gjort kjent med tidligere aksepteres ikke denne faktureringen. Bruken av kleshengere kom i gang etter forslag fra vaskeriet for å oppnå ønsket kvalitet på beboertøy, og representerer ikke noen tilleggsbestilling fra kommunen. En ber om at disse kostnadene krediteres.

Forutsatt at man nå kan enes om disse hovedpunktene bes Rana Vask og Renseri om å

utforme en tilleggskontrakt/endringskontrakt. En ber samtidig om en tilbakemelding på

hvordan utvelgelse av personaltøy skal foregå. Det bes vurdert om Vefsn kommune kan få tilsendt prøver på de ulike kvaliteter. Det kan også være ønskelig at et par representanter fra kommunen kan komme til Bodø eller Rana for en omvisning på vaskeriet.

Dersom man ikke kommer til enighet om disse punktene nå vil Vefsn kommune opprettholde hevingen av avtalen og tvisten må eventuelt løses ved voldgift. (…)”

(3)         Rana Vask og Renseri AS aksepterte hovedpunktene i innklagedes løsningsforslag i brev av 7. november 2008, og innklagede trakk delvis tilbake oppsigelsen av avtalen i brev av 1. desember 2008. Det hitsettes fra brevet:

”(…)Vi aksepterer tilbudet og trekker tilbake oppsigelsen av avtalen med unntak av beboertøyet, som avsluttes i uke 49. Overgang til ny leverandør vil skje i uke 50.

Tilbudet fra Dem vedr. gratis leietøy ut avtaleperioden på flattøy og arbeidstøy aksepteres og kan iverksettes fra uke 2 i 2009.

(…).”

(4)         I konkurransegrunnlaget punkt 1 i anbudskonkurransen som ble kunngjort den 23. september 2008 fremgikk følgende opplysninger om anskaffelsen:

”(…)

Vefsn Kommune ønsker å inngå en 3-årig rammeavtale for vask/rens og ferdigbehandling av flattøy, personaltøy og pasienttøy fra Vefsn sykehjem og Parken bo- og servicesenter. Avtalen iverksettes fra 15. november 2008. Vefsn sykehjem har ca. 78 årsverk med 77 brukerplasser, mens Parken bo- og servicesenter har ca. 68 årsverk og 53 plasser.

Et tillegg til denne avtale ønskes vaskeritjenester for vask av arbeidstøy for Vefsn

Samdriftskjøkken og Legetjenesten samt matteleie med skift og vask for sentralt beliggende enheter i Vefsn Kommune.”

(5)         I konkurransegrunnlagets punkt 1.3 siste avsnitt fremgikk følgende opplysning om kontraktens varighet:

”Avtalen vil ha en varighet på 3 år med opsjon for et påfølgende år.”

(6)         Anskaffelsens omfang fremgikk av konkurransegrunnlagets punkt 1.2:

”1.2 Leveransens volum

Ut fra forbruk tidligere år er verdien pr. år anslått til:

Volumet er et estimat og er ikke bindende for kommunen.

Pasienttøy: 11.500 kg

Arbeidstøy: 21.500 kg

Flattøy: 33.500 kg

Matter/løpere for leie, vask og skift 11 steder sentralt i Mosjøen

2 stk løpere 110 x 300

6 stk matter 85x110

26 stk matter 110x200

3 stk matter 85 x 150

Kommunen ønsker primært å inngå avtale for hele leveransen med én leverandør.

Tilbudet må spesifiseres på henholdsvis flattøy, personaltøy og pasienttøy samt

matteleie inkl skift og vask. Dersom det er mest lønnsomt for kommunen å splitte

leveransen, kan det bli valgt, - en eller flere leverandører.

Tilbyder må derfor vurdere om de priser som blir gitt vil bli endret dersom kommunen

velger å splitte tilbudet på flere leverandører. Dette ønskes kommentert i pkt. 5.2 side 14 og 5.16 side 16 ”.

(7)         Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlagets punkt 4:

”4. Tildelingskriterier

4.1 Tildeling av kontrakt vil bli basert på en samlet vurdering av det økonomisk

mest fordelaktige tilbud for Vefsn kommune.

Utvelgelsen vil skje på bakgrunn av følgende kriterier og vektlegging:

* Pris og betingelser 50 %

* Kvalitet, levering, service 30%

* Miljø 20%

Ved vurdering av prisen vil vi se på samtlige forhold som påvirker kostnadene.”

(8)         Konkurransegrunnlagets punkt 5.2 opplyste om hvilke priser som skulle oppgis i tilbudet:

5.2 Enhetspriser

¨ Pris skal oppgis på to nivå.

1. Som totalleverandør

2. Som eventuelt splittet leveranse

¨ Prisen skal oppgis i norske kroner, og uten mva.

¨ Prisen som oppgis må være totalkostnaden på tjenesten pr kg.

(inkl transport og eventuelt andre kostnader).

(…)”

(9)         Tilbudsfristen var satt til 24. oktober 2008 kl. 12.00, og det kom inn to tilbud innen fristen fra henholdsvis Helgeland Industrier AS (heretter kalt klager) og fra Mosjøen Vask og Rens AS (heretter kalt valgte leverandør).

(10)     I brev av 17. november 2008 fra innklagede til klager fremgikk det at innklagede hadde tildelt kontrakt for delleveranse på beboertøy til valgte leverandør. Det hitsettes fra brevet:

”Vefsn kommune har hatt en uavklart situasjon vedr. vaskeritjenesten med sin nåværende leverandør og derfor har denne saksbehandlingen tatt noe mer tid enn beregnet.

Vefsn kommune har kommet til forlik og har etter avklart situasjon valgt å

fortsette samarbeidet med nåværende leverandør på arbeidstøy, flattøy og mattevask.

Derfor antas det i denne anbudsrunden kun delleveranse som er på beboertøy for

perioden 2008 — 2012.

Valgt leverandør for denne leveransen er:

Mosjøen Vask og Rens AS, som også ville blitt leverandør for totalleveransen om dette hadde vært aktuelt.

Begrunnelse:

(…)

På to av tildelingskriteriene stiller leverandørene likt utfra det grunnlaget vi har hatt til å vurdere på.

Prisen på tjenesten utgjør her den store forskjellen mellom tilbudene og tildeling av kontrakt er som beskrevet i konkurransegrunnlaget basert på en samlet vurdering av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.”

(11)     Klager påklaget tildelingen i brev av 24. november 2008. Det hitsettes fra brevet:

”Helgeland Industrier AS (HIAS) deltok i ovennevnte anbudskonkurranse. HIAS klager på at en vesentlig del av kontrakten ble tildelt et firma som ikke deltok i anbudskonkurransen. Kun vask av privattøy ble tildelt et av vaskeriene som deltok i konkurransen. Vefsn kommune har ikke opplyst eller tatt noen forbehold i konkurransegrunnlaget som kunne tilsi at man kunne håndtere konkurransen på denne måten. Når Vefsn kommune tok avgjørelsen med å annullere ca. 90,0 % av vektvolumet av anbudet, burde konkurransen blitt avlyst.

Riktig nok tar Vefsn kommune forbehold om å kunne dele kontrakten blant flere

leverandører. HIAS har imidlertid priset sitt anbud med en forutsetning at alle fire delpriser skulle tildeles vaskeri som deltok i konkurransen. Dersom kun privattøyet ble

konkurranseutsatt ville HIAS kunne gitt en helt annen pris ut fra egne kapasitetshensyn.

Vefsn kommune velger også å offentliggjøre resultatet og vurderingene av konkurransen etter at man har valgt å tildele kontraktene til et ikke deltakende vaskeri. Dette var helt unødvendig ettersom konkurransen i realiteten ble avlyst blant de konkurrerende vaskeriene.

HIAS mener at anbudskonkurransen er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Vi mener også at det er grunnlag for negativ kontraktsinteresse og at HIAS kan kreve erstatning for å ha deltatt i en anbudskonkurranse som i utgangspunktet ikke var reell.

HIAS krever derfor at anbudskonkurransen blir avlyst og at den lyses ut på nytt.

HIAS krever negativ kontraktsinteresse og ber Vefsn kommune gi sitt svar på dette.

VURDERING AV TILDELINGSKRITERIENE

(…).”

(12)     Innklagede opprettholdt sin tildeling i brev av 26. november 2008 til klager. Det hitsettes fra brevet:

”I konkurransegrunnlaget ble det i pkt. 5.2 tydelig spurt om priser på levering dersom man fikk hele leveransen og priser dersom vi antok bare deler av leveransen. Dette indikerte klart at vi som oppdragsgiver ville anta hele eller deler av denne tjenesten utfra gitte kriterier.

Dermed har vi konkurranseutsatt både hele leveransen og deler av den og selvsagt vurdert tilbudene fra HIAS som reelle og brukt det tallmaterialet vi har mottatt.

Vi har i høyeste grad tatt hensyn til likebehandling av tilbyderne som har svart.

I denne anbudskonkurransen har det kun deltatt to tilbydere, -HIAS og Mosjøen Vask og Rens AS.

Parallelt med at vi måtte vurdere ny(e) leverandører hadde vi et uavklart forhold til vår

eksisterende leverandør, Rana Vask og Rens, som reelt ikke har deltatt i konkurransen denne gang. Årsaken til at vi går ut av deler av kontrakten med RVR, er et forhold mellom VK og eksisterende leverandør som vi ikke ønsker å komme nærmere inn på og som vi anser som forretningsmessige mellom partene det gjelder.

Men vi har hatt en uavklart situasjon som er løst og dermed fortsetter vi med vår eksisterende leverandør på flattøy og arbeidstøy ut perioden 2011.

Tildeling av anbud ville ikke falt på HIAS uansett om vi har tildelt hele eller deler av utlyste konkurranse. Det har vi synliggjort i vår framstilling på bakgrunn av innkomne tilbud.

Når prisen gjør et slikt utslag på vektinga taler dette for seg og det må vi ta hensyn til dersom vi skal kunne stå inne for bruken av lovverket.”

(13)     Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 28. november 2008.

(14)     Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 8. januar 2009. Det hitsettes fra kontraktens forside:

”Kontrakten er inngått på bakgrunn av anbudsrunde på vaskeritjenester for

perioden 2008 – 2012 til kommunens institusjoner og øvrige enheter som har

ulike behov for tjenesten.

Levering av tjenesten består i 2 trinn:

· Vask/rens av beboertøy for perioden 2008 – 2012

· Totalleveranse av vaskeritjenester for perioden 2011-2012”

Klagers anførsler:

Ulovlig direkte anskaffelse

(15)     Klager anfører at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse fra et firma som ikke deltok i konkurransen. Det vises til at det er inngått kontrakt med Rana Vask og Renseri AS som ikke deltok i konkurransen, for en vesentlig del av anskaffelsen.  Rana Vask og Renseri AS er innklagedes tidligere leverandør, og det er på det rene at innklagede sa opp avtalen med denne leverandøren 29. august 2008.

(16)     Klager anfører at innklagedes kontrakt med valgte leverandør for vask av leiematter, arbeidstøy og flattøy for perioden 2011-2012  er en ulovlig direkte anskaffelse da det er inngått kontrakt for en annen periode enn det som fremgikk av kunngjøringen. Det står ikke i kunngjøringen at det var mulig å inngå kontrakt for hele vaskeritjenesten kun i perioden 2011-2012.

Avlysning

(17)     Klager anfører at innklagede skulle ha avlyst konkurransen da ca 90 % av vektvolumet anskaffelsen omfattet ble ”annullert”, ved at en vesentlig del av anskaffelsen ble tildelt utenfor konkurransen. Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget at konkurransen kunne håndteres på denne måten. Klager deler ikke innklagedes oppfatning om at det fremgår av konkurransegrunnlagets punkt 5.2 at innklagede kunne anta kun deler av anskaffelsen.  Det vises til at det i konkurransegrunnlagets punkt 1.2 og 5.2 fremgår at innklagede primært ønsker å inngå kontrakt for hele leveransen med en leverandør, men at det ble åpnet for å splitte leveransen mellom flere leverandører hvis dette ble mest lønnsomt for innklagede. Det er heller ikke tatt forbehold i konkurransegrunnlaget for at innklagede har en uavklart situasjon med sin tidligere leverandør. Klager ville gitt en annen pris på privattøy dersom han visste at det kun skulle tildeles kontrakt for denne delen av anskaffelsen. 

(18)     Klager anfører at konkurransegrunnlaget ikke åpner for å inngå kontrakt for vask av leiematter, arbeidstøy og flattøy for perioden 2011-2012 slik kontrakten er inngått med valgt leverandør. Kontraktstid er et vesentlig moment når man priser et tilbud, og da disse forutsetningene er endret skulle anskaffelsen for denne perioden vært lyst ut på nytt.

Tildelingsevaluering

(19)     Klager anfører at innklagede ikke har vurdert tildelingskriteriene tilstrekkelig. Det vises til innklagedes svar på forespørselen om ytterligere begrunnelse hvor innklagede svarte at prisen var den store forskjellen og at klager ikke ville fått noen kontrakt uansett.  Det er ikke tilstrekkelig å vise til at tilbyderne sto likt, og klager viser til at han, i relasjon til tildelingskriteriet miljø, innehar medlemskap i Norske Vaskeriers Kvalitetstilsyn, noe valgt leverandør ikke har.

(20)     Klager viser videre til at det i konkurransegrunnlagets punkt 5.5 ”Kvalitet” fremkommer at tidligere erfaring vedrørende kvalitet vil bli tillagt betydelig vekt. Innklagede har lang og god erfaring med klager som leverandør, og klager finner det merkelig at begge tilbyderne har fått samme uttelling på dette kriteriet da innklagede ikke har noe erfaring med valgte leverandør. Innklagede ser også bort fra punkt 5.5 i konkurransegrunnlaget hvor det fremgår at tidligere erfaring vil bli betydelig vektlagt.

(21)     Klager mener at prisforskjellen var usedvanlig stor ut fra erfaringstall i bransjen. Innklagede unnlot å redegjøre for poengberegningen for pris etter at klager ba om dette, og klager har grunn til å tro at innklagede ikke har vektet priskriteriet i samsvar med oppgitt vekt i konkurransegrunnlaget. Innklagede kan eller ønsker ikke å redegjøre for poengberegningen. Poengberegningen for pris er ikke forutsigbar.

(22)     Klager anfører at tildelingsevalueringen av tildelingskriteriet kvalitet, levering og service og tildelingskriteriet miljø bygger på en uriktig skjønnsutøvelse.

Etterprøvbarhet

(23)     Klager anfører at evalueringen av tildelingskriteriene kvalitet, levering og service, samt miljø ikke er tilstrekkelig etterprøvbar og gjennomsiktig, da innklagede ikke har redegjort for vurderingene som er foretatt ved tildelingsevalueringen.

Erstatning

(24)     Klager ber klagenemnda vurdere om det er grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse i saken.

Innklagedes anførsler:

(25)     Innklagede anfører at det kun forelå en delvis oppsigelse av avtalen med Rana Vask og Renseri AS datert 21. desember 2007 fordi Rana Vask og Renseri AS kom med en løsning som medførte at innklagede så seg forpliktet til å videreføre avtalen for resten av avtaleperioden for vask av flattøy og arbeidstøy.

(26)     Innklagede anfører at det ikke forelå grunnlag for å avlyse konkurransen kunngjort 23. september 2008 da konkurransegrunnlaget åpner for å inngå avtale for hele eller deler av den kunngjorte tjenesten. Det vises til at det går tydelig frem av konkurransegrunnlaget at det bes om pris på delt leveranse og totalleveranse i punkt 5.2, og punkt 1.2 viser at innklagede har vært tydelig på at enten hele eller deler av tilbudet kunne velges, samt at en eller flere leverandører kunne velges ut fra hva som var det gunstigste for oppdragsgiver.

(27)     Innklagede anfører at de to tilbyderne ble vurdert på bakgrunn av forespørselen og innkomne tilbud. Tilbudene ble vurdert som like for tildelingskriteriet miljø og tildelingskriteriet kvalitet, levering og service. Prisen ble derfor utslagsgivende for tildeling av kontrakt.  Når det gjelder tildelingskriteriet kvalitet viser innklagede til at referanser ble grundig sjekket. Her har innklagede fått gode tilbakemeldinger på at det er gjort et forsvarlig valg av leverandør med hensyn til kvaliteten på leveransen.

(28)     Poengberegningen av pris kommer frem i innklagedes brev av 17. november 2008, og det kan bekreftes at prisdifferansen mellom de to tilbyderne var så vesentlig både på delt og hel leveranse at det utgjør betydelige beløp for innklagede per år.

Klagenemndas vurdering:

(29)     Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er oppgitt til å gjelde en uprioritert tjeneste i kategori 27, og den følger da del I og II i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 i tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69.

Ulovlig direkte anskaffelse

(30)     En ulovlig direkte anskaffelse er i lovens § 7 b definert som ”en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven”, og det følger av forskrift om offentlige anskaffelser §§ 9-1/18-3 at konkurranser over terskelverdiene skal kunngjøres.

(31)     Innklagede hadde en avtale med Rana Vask og Renseri AS om totalleveranse av vaskeritjenester som skulle vare frem til 2011. Det fremgår av sakens faktum at innklagede sa opp avtalen ved brev av 29. august 2008, men at partene senere kom til enighet om delvis oppsigelse av avtalen slik at Rana Vask og Renseri AS fortsatt skulle levere vaskeritjenester til innklagede, bortsett fra beboertøy, ut avtaleperioden. Klagenemnda forstår klagers anførsel slik at innklagede ved å forsette avtalen med Rana Vask og Renseri AS har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse da Rana Vask og Renseri AS ikke har deltatt i den kunngjorte konkurransen av 23. september 2008.

(32)     Spørsmålet er først om innklagedes avtale med Rana Vask og Renseri AS var oppsagt, slik at avtalen med Rana Vask og Renseri AS i realiteten var en direkte anskaffelse. Det neste spørsmålet, dersom avtalen ikke var sagt opp, er om endringen av den opprinnelige avtalen er vesentlig, slik at kontrakten må anses som en ny anskaffelse.

(33)     Faktum vedrørende innklagedes kontrakt med Rana Vask og Renseri AS er uklart, og klagenemnda har derfor ikke grunnlag for å ta stilling til om avtalen var sagt opp og eventuelt vesentlig endret. Klagenemnda kan derfor ikke ta stilling til anførselen.

Avlysning av konkurransen

(34)     Klager har videre anført at innklagede ikke hadde anledning til å inngå kontrakt med valgte leverandør for perioden 2011-2012 for vask av leiematter, arbeidstøy og flattøy da det ikke fremgikk av kunngjøringen at det var mulig å inngå kontrakt utelukkende for perioden 2011-2012. Klager hevder at dette er en ulovlig direkte anskaffelse.

(35)     Det er på det rene at innklagede har inngått kontrakt med valgte leverandør for perioden 2011-2012 for vask av alt tøy.  Dette innebærer at innklagede har inngått kontrakt for en kortere tidsperiode enn det som var forutsatt i kunngjøring og konkurransegrunnlag hvor det fremgår av leveransen skulle foretas i perioden 2008-2012.  Etter klagenemndas oppfatning kan dette ikke utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse da det fremgår av både kunngjøring og konkurransegrunnlag at kontrakten skulle løpe frem til 2012. Spørsmålet er imidlertid om innklagede hadde adgang til å inngå kontrakt for en kortere tidsperiode enn det som fremgikk av kunngjøringen og konkurransegrunnlaget.

(36)     Klagenemnda kan ikke se at innklagede har forbeholdt seg retten til å kun inngå kontrakt for deler av leveransen i tidsperioder slik innklagede hevder. Klagenemnda viser til at en naturlig språklig forståelse av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 tilsier kun at det ble åpnet for å splitte opp anskaffelsen i delleveranser av selve ytelsen. Etter klagenemndas oppfatning har innklagede i realiteten foretatt en delvis avlysning av konkurransen når han har unnlatt å inngå kontrakt for perioden fra 2008 til 2011 for deler av den kunngjorte anskaffelsen.

(37)     Forskrift om offentlige anskaffelser gir adgang til å avlyse hele konkurransen dersom det foreligger saklig grunn, jf. § 13-1(1). I denne saken var begrunnelsen for å holde deler av anskaffelsen utenfor tildelingen at innklagedes behov for vaskeritjenester var endret etter at anskaffelsen var kunngjort. Det foreligger etter klagenemndas mening en saklig grunn til å avlyse konkurransen.  Spørsmålet er om innklagede hadde adgang til å avlyse konkurransen delvis slik det er gjort i denne saken. Delvis avlysning er ikke uttrykkelig regulert, jf. § 13-1 (1), men det er i praksis åpnet for delvis avlysning i visse tilfeller, jf. Eidsivating lagmannsretts av 30. april 1997 (inntatt i RG 1998 s. 178) og klagenemndas saker 2003/57 og 2007/77 premiss 51 følgende.

(38)     Momenter ved vurderingen av om delvis avlysning er tillatt er om den delvise avlysningen fører til at konkurransen forrykkes, om potensielle leverandører forhindres i å delta i konkurransen, om det foreligger samtykke til den delvise avlysningen fra deltakende leverandører, om tilbudsprisene var gjort kjent for leverandørene og hvor stor del av anskaffelsen den delvise avlysningen representerer.  

(39)     Klager har opplyst at de tjenestene som var tatt ut av konkurransen svarte til 90 % av anskaffelsens vektvolum. Dette er ikke bestridt av innklagede. Klager ble i ettertid gjort oppmerksom på at det var inngått kontrakt for hele anskaffelsen for perioden 2011-2012. Klagenemnda legger derfor til grunn at den avlyste del av konkurransen tilsvarte over halvparten av anskaffelsens vektvolum når en ser bort fra matteleien/vask.

(40)     Da anskaffelsens omfang har blitt betydelig redusert, og kontraktens virketid har blitt endret for deler av anskaffelsen, anser klagenemnda at innklagedes fremgangsmåte kan ha hindret potensielle leverandører fra å delta i konkurransen, samt at det kan ha hatt betydning for eksisterende leverandørers utforming av tilbudet.  Hensynet til forutberegnelighet, likebehandling og konkurranse, jf. lovens § 5, tilsier derfor at hele anskaffelsen skulle vært avlyst, slik at både eksisterende og potensielle leverandører ville fått mulighet til å levere tilbud på anskaffelsens reelle omfang. At tjenestene skulle prises separat basert på årlig omfang av tjenesten, og at det således var praktisk mulig for innklagede å evaluere tilbudene ved delvis avlysning kan ikke endre dette. Klagenemnda finner etter dette at innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet og konkurranse i lovens § 5 ved å ikke avlyse hele konkurransen og kunngjøre konkurransen på nytt da det ble klart at avtalen med Rana Vask og Renseri AS ble videreført.

(41)     Klagenemnda finner på bakgrunn av resultatet i drøftelsen over, ikke grunn til å gå inn på klagers øvrige anførsler.

Erstatning

(42)     Klagenemnda legger til grunn at det er begått slike feil i gjennomføringen av konkurransen at klager kan ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse.

Konklusjon:

Vefsn kommune har brutt regelverkets krav til forutberegnelighet og konkurranse, jf. lovens

§ 5, ved å ikke avlyse hele konkurransen og kunngjøre den på nytt.

For klagenemnda,

11. mai 2009

Jakob Wahl