Klager deltok i en konkurranse med
forhandling for anskaffelse av togsett. Klagenemnda fant at innklagede hadde
brutt regelverket ved å forsømme skriftlig dokumentasjon fra kontakt med
oppgitte referanser og fra avklaringsmøter med klager. Innklagede hadde
dessuten satt en for knapp klagefrist ut fra sakens omfang og kompleksitet.
Klagers øvrige anførsler var enten av underordnet betydning eller førte ikke
frem.
Klagenemndas avgjørelse 2. mars 2009 i sak 2008/170
Klager: Alstom LHB GmbH og Alstom Norway
AS
Innklaget: NSB AS
Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Kai Krüger og Georg Fredrik Rieber-Mohn
Saken gjelder: Konkurranse,
likebehandling, etterprøvbarhet, referanser, tildelingsevaluering og
klagefrist.
Bakgrunn:
(1)
NSB AS (heretter kalt innklagede) sendte 15.
november 2007 ut en invitasjon til fem prekvalifiserte leverandører om å inngi
tilbud i en konkurranse med forhandling for anskaffelse av 50 nye togsett såkalte
Electrical Multiple Units (EMU) for long localog
short regional traffic" (pluss/minus ti
sett). Ìnnlagte opsjoner i kontrakten åpnet for kjøp av opp til i alt 100 EMU.
Kontraktens verdi er av innklagede anslått til ca 4 milliarder NOK, med
opsjoner som kunne øke verdien ytterligere. Blant disse inviterte leverandører
var Alstom GmbH (heretter kalt klager) og Stadler Bussnang AG (heretter kalt
valgte leverandør). (En tredje leverandør som innklagede forhandlet med er ikke
navngitt). Anbudsdokumentasjonen foreligger på engelsk. Konkurransen følger
regelverket om offentlige anskaffelser, lov 1999-07-16 nr 69 og
forsyningsforskriften FOR 2006-04-07 nr 403 (vann- og energiforsyning, transport
og posttjenester).
(2)
I Instruction to Tenderer punkt 1
hadde innklagede beskrevet anskaffelsesprosessen:
Your Company has now been qualified for participation in the
Tender process.
Previous steps in the process have been based on invitations
sent to pre-qualified suppliers in TransQ.
NSB run a further qualification procedure for potential
suppliers. Qualification verified the candidates suitability for receiving
this Invitation to Tender. The verification was based on an evaluation of the
suppliers and their products.
This Tender process involves a detailed tender request. Our
evaluation of submitted Tenders will be based on given evaluation criteria. NSB
will then shortlist companies for further discussion and negotiations before
awarding the contract.
NSB reserve the right to stop the process at any time, for any
reason, without any cost to NSB.
(3)
Tildelingskriteriene fremgikk av Instruction to Tenderer punkt 9.2:
9.2 Tender Evaluation
9.2.1 Contract Award Criteria
a. General
NSB has invested substantial time and effort in the development
of the contract award criteria for this tender. A multi competent and multi
organizational group has worked closely together, facilitated by experienced
external associates, in order to develop a set of criterions which will ensure
NSB the most secure, reliable, customer- and environment-friendly trains, on
time and at a reasonable cost.
At the same time it is important for NSB to give the supplier a
clear understanding of the importance of the different aspects of this
procurement, through the choice of criterions and their separate weight.
b. Criteria
NSB will select the most economically advantageous offer, based
on an assessment of the following criteria:
·
Technical functionality
o
The construction and functionality of the train, included its
long term possibilities of development.
·
Delivery
o
The ability and will of the supplier to manufacture the requested
EMUs with the best possible quality at the required time.
·
End-customer experience
o
All solutions encountered by the customer from the time of
embarking until disembarking.
·
Environment
o
The environmental consequences of the train throughout its lifecycle.
·
Cost and commercial requirements
o
Total cost for the train throughout its lifecycle, included cost
related commercial requirements.
9.2.2 Technical functionality
a. Description
The criterion includes an evaluation of the systems and components
of the train, in addition to its complete abilities, functionality and long
term possibilities of development.
The criterion is weighted 35 %.
b. Sub-criterions to Technical functionality
i. Components and system
o
This sub-criterion represents the evaluation of components and
systems in regards to reliability, based on data from RAM, experiences with
similar components and systems, degree of standardization and proven
technology, winter abilities, constructive solutions and robustness.
This sub-criterion
is weighted 30 %.
ii. The train
o
This sub-criterion represents the evaluation of the trains:
a.
Reliability in operations and operational abilities in regards to constructive
solutions, robustness and redundancy on a train level, user friendliness and references.
b.
Capabilities based on operating time, time on station, necessary time to turn
the unit, robustness in regards to train schedule and future modifications.
c.
Maintainability and maintenance requirements.
d.
Possible development; maximum speed and cost effective possibilities of onboard
product adjustments in the train interior.
This
sub-criterion is weighted 70 %.
9.2.3 Delivery
a. Description
The
criterion includes an evaluation of the suppliers ability to deliver the
required quality, on time, and the possibility to effectuate sanctions if the
supplier fails to deliver as agreed. A central tool for the evaluation under
this criterion will be references.
The
criterion is weighted 20 %.
b. Sub-criterions to Delivery
i.
Production ability
This
sub-criterion represents the evaluation of the realism in the suppliers
overall plan for the performance of the works and planned delivery dates
capacity and facilities, quality, competence, contract structure towards
sub-contractors etc.
This sub-criterion
is weighted 60 %.
ii.
Contractual terms relevant for the delivery
§
This sub-criterion represents the evaluation of to what extent
the supplier demonstrates will to commit to the delivery schedule.
This
sub-criterion is weighted 40 %.
9.2.4 End-customer experience
a. Description
The
criterion includes an evaluation of to what extent the solutions satisfy the
customers requirements to the train journey, through the evaluation of
universal design, comfort level, customer- and space/area solutions, and
design.
This
criterion is weighted 15 %.
b. Sub-criterions to End-customer experience
i.
Universal design
§
This sub-criterion represents the evaluation of the train design
and solutions in regards to availability for all customers. It is important for
NSB to include customers with special needs, such as all kind of handicapped
and disabled people, senior citizens, children and others.
This
sub-criterion is weighted 30 %.
ii.
Comfort level
§
This sub-criterion represents the evaluation of the interior
solutions, equipment and all other solutions relevant for the end-customers
experience in regards to pleasantness, easiness and comfort ness. The solutions
are to include the Norwegian comfort level.
This
sub-criterion is weighted 20 %.
iii. Customer space/area solutions
§
This sub-criterion represents the evaluation of the physical
offer and the totality of the solutions, included passenger capacity and number
of seats on board. The solutions will have to be integrated and complete, and
at the same time with smart and effective separate solutions.
This
sub-criterion is weighted 40 %.
iv.
Design
§
This sub-criterion represents the evaluation of the visual
impression of the trains expression, expressed through exterior and interior
solutions. The train is to stand out as classic and modern, and the design is
to be in line with the NSB profile.
This sub-criterion is weighted 10 %.
9.2.5 Environment
a. Description
The
criterion includes an evaluation of the trains environmental consequences throughout
its lifecycle.
This criterion is weighted 5 %.
b. Sub-criterions to Environment
i. Production process
§
This sub-criterion represents the evaluation of the production
method and process in regards to environmental consequences, such as energy
consumption, contamination, waste etc.-
This sub-criterion is weighted 20 %.
ii. Materials
§
This sub-criterion represents the evaluation of the suppliers
choice of materials in regards to the extent of recycle ness and reparability.
This sub-criterion is weighted 20 %.
iii. Operations and maintenance
§
This sub-criterion represents the evaluation of the environmental
consequences throughout the lifecycle of the train its energy effectiveness,
external noise, waste, etc.
This sub-criterion is weighted 60 %.
9.2.6 Cost and commercial terms
a. Description
The
criterion includes an evaluation of the total cost of the train for NSB
throughout its lifecycle, included the initial investment and all commercial
terms related to the cost.
This criterion is weighted 25 %.
(4)
Konkurransegrunnlaget etterspurte på ulike
steder references vedrørende Realiability
in operations og Delivery. Som krav til tilbudet
var det oppført
(5)
p) Experience. Tenderers previous experience of similar work specified in a
separate list of references, updated according to tender Unit.
(6)
Frist for å levere tilbud i konkurransen var
18. februar 2008 kl. 12.00. Alle de inviterte leverandørene leverte tilbud
innen fristen. Fra klagers tilbud datert 18. februar 2008 hitsettes:
2 Vehicle design
Through its functional design shape and visual design the
vehicle conveys the thought given to comfort, reliability, punctuality,
effectiveness, attractiveness, moderen style and quality and it should be
experienced as such for many years following its first launch. The design of
the vehicle should also contribute to the emphasis of the role of regional
trains as a safe and convenient choice of transport in Norway. Furthermore it should be noted that the vehicle will become a recognized and common
feature in Norway for a long time to come.
The development of the basic elements, such as external and
internal colour schemes, the customer logo, lettering, numbers, symbols,
pictures, carriage numbering etc. will be in accordance with the customers design
programme (Corporate Identity)
[
]
2.1 Exterior painting
[
]
·
The proposal contains a customer-specific adaption of the
external colour of up to three different colours.
[
]
2.3 Front design
The front design will be of the type of the standard CORADIA
Nordic. Train badging according to Alstoms internal train badging policy will
be applied. Different elements are supposed to be on the trains for Alstoms
corporate identity badging. These elements are:
·
front-end badge, placed in a horizontically centered position
under the windscreen,
·
foot-plate, placed centered in every doorway of the train,
oriented towards the outside,
·
interior name-plate, placed above gangway openings in the back
walls close to back wall columns (right hand side) above eye level,
·
window name-badge, placed horizontically centered in each window
at the lower edge, readable from the interior.
-
Tilbudet oppga som referanse leveranser
av pendeltog til AB Stockholms Lokaltrafik (SL) i Sverige:
Introduction
After a thorough study of the documents we have defined the product
that matches best with your ambitious requirements and specifications. Indeed
our product platform CORADIA TM Nordic which comprises already three projects
in Sweden, the X60 Pendeltåg for SL in Stockholm, the X61 Pågatåg for the
region of Skåne and the future regional train for the region Östgötaland and
Jönköping, for which we are in the final contract negotiations.
- etterfulgt av en nærmere beskrivelse av
disse tre togleveransene.
(7)
Innklagede hadde utarbeidet et skjema med
avklaringsspørsmål som klager besvarte fortløpende. Herfra hitsettes:
|
Question number
|
Contract
Award Criteria
|
Question for
clarification
|
Reference
|
Tenderers answer
|
Answer required
within
|
|
[
]
|
|
|
|
|
|
|
20/20080222
|
End-customer
experience
|
Is it correct that the exterior design
only can be produced with 3 colours, not 5 as in our design program, and if
correct what is the reason?
|
SoW A7
|
Currently our
proposal is based on our standard painting system with 3 colours. It
is of course possible to realise 5 colours as well. However,
we would suggest the use adhesives. Depending on the complexity of the
final graphic scheme we may need to evaluate the extra costs involved. We
suggest to discuss this issue during negotiations.
|
2008-02-28/ 2008-02-27
|
|
[
]
|
|
|
|
|
|
|
30/20080225
|
End-customer experience
|
Please confirm the seat pitch by using
the Grammer seat. Please describe solution for this seat when placed upon box
for technical devises.
|
SoW A7
|
We do currently not
foresee to use a Grammer seat. We consider our standard seats even
more flexible and to be at the same comfort level as seats from Grammer. Unfortunately
this latter seat does not seem to match with our standard fixing system and
would require more detailed investigations. CLOSED.
|
|
(8)
Innklagede har kontaktet leverandørenes oppgitte
referanser. For klagers vedkommende tok innklagede kontakt med AB Stockholms
Lokaltrafik (SL) og med Euromaint, som har gjennomført vedlikehold av klagers
leveranser til SL. I tillegg har innklagede over en periode på to uker
gjennomført referansebesøk og avklaringsmøter ved klagers produksjonsanlegg i
Salzgitter. Det skal i følge innklagede være tatt interne notater fra disse
møtene, men det ble ikke utarbeidet noen protokoll eller skriftlige referater.
(9)
Den 9. april 2008 ble det avholdt et
avklaringsmøte mellom klager og innklagede.
(10)
I brev av 11. april 2008 informerte innklagede
klager om den videre prosessen ved gjennomføringen av anskaffelsen:
As mentioned above, NSB AS is now in the final stages of
evaluating the remaining tenders. This process will be carried out as stated in
Section 1 of the Instruction to Tenderer:
Our evaluation of submitted Tenders
will be based on given evaluation criteria. NSB will then shortlist companies
for further discussion and negotiations before awarding the contract.
The relevant evaluation criteria are given in Section 9.2 Tender
evaluation of the same document.
To ensure the feasibility of the process going forward and to be
able to uphold the stated timeframe while maintaining the necessary competition
in the process, NSB AS has decided to shortlist two candidates for further
discussions and negotiations.
The final decision on shortlisting will be made ultimo April
2008 and communicated to the tenderers shortly afterwards.
NSB AS would like to underline that a tender which is not
rejected for non-compliance, might still be reconsidered at a later stage in
the process even if it is not shortlisted. As you recall from Section 8.6 of
the Invitation to Tender, the tender will still be valid and binding on the
tenderer, and NSB AS will not rule out the possibility that the negotiation
process might show that a shortlisted tender is unacceptable to us.
This also implies that NSB AS within reasonableness will
consider any subsequent amendments to a tender which is made also from
tenderers that are not shortlisted, as the main reason for the shortlisting is
the necessity of focusing resources on the two tenders that at this present
stage seem most likely to succeed.
(11)
Innklagede informerte klager i brev av 21. april
2008 om at klager ikke var blitt valgt ut til å delta i de avsluttende forhandlinger.
Forhandlingene med de to gjenværende leverandørene (andre enn klager)
resulterte i at kontrakten ble tildelt Stadler Bussnang AG. Kontrakt med denne
ble inngått dagen etter klagefristens utløp den 2. september 2008.
(12)
Etter å ha gjennomført forhandlingene med de to
utvalgte leverandørene, informerte innklagede klager om valg av leverandør i
brev av 19. august 2008. Fra brevet hitsettes:
NSB AS has now carried out a final assessment of the received
tenders, and has concluded that the contract shall be awarded to Stadler
Bussnang AG (Stadler).
The purpose of this letter is to notify Alstom Transportation of
the award, and to provide the information required in the Regulation on
Utilities Procurement, Section § 11-4, cf. Section § 11-3, see also
Section 10, third paragraph of the Instruction to Tenderer.
As follows from the abovementioned provisions, a contracting
authority must notify the tenderers of the award decision, and set a reasonable
time limit for possible complaints. On this basis we hereby inform you that the
deadline is set to Monday 1 September 2008 at 15:00, and that the contract will
be concluded thereafter. Any queries or complaints can be addressed to the
undersigned.
It has been of great significance for NSB AS to ensure equality
and non-discrimination, in a transparent and predictable process, and we are of
the opinion that this objective has been met. The chosen tender represents the
most economically advantageous offer, based on an assessment of the contract
award criteria set out in Section 9.2.1 of the Instructions to Tenderer.
[
]
4. Conclusion
NSB AS acknowledges and appreciates the significant resources
Alstom has dedicated to this procurement process, and has prepared to provide a
further de-briefing on the merits of your offer. We plan to do this at the end
of September, and kindly ask you to inform us whether this will be of
interest.
(13)
Klager besvarte henvendelsen samme dag, og ba om
at det foreslåtte møtet med gjennomgang av tilbudsevalueringen skulle avholdes
før fristen for å påklage tilbudsevalueringen løp ut. Innklagede avslo
henstillingen i brev av 26. august 2008, men ga i brevet en nærmere begrunnelse
for valg av leverandør. Fra begrunnelsen hitsettes:
2.2 Technical functionality
This criterion includes an evaluation of the systems and
components of the train, in addition to its complete abilities, functionality
and long term possibilities of development. As set out in Instruction to
Tenderer, Section 9.2.2, two sub-criterions were applied: Components and
systems (30 %) and The train (70 %). Both sub-criterions were further detailed
in Section 9.2.2 of the Instruction to Tenderer.
As set out in the Notification of Award, StadlerBussnang AG
(Stadler) received a score of 4 and 33
on the two sub-criterions respectively, thus achieving an aggregated score on
this award criterion of 3.3.
Alstom received a score of 1 and 2 on the two sub-criterions respectively,
thus achieving an aggregated score on this award criterion of 1.7.
The main factors informing the assessment can be summarized as
follows:
Overall, the assessment under the criteria Technical
Functionality with sub-criterions reveals that Alstoms proposal contains a
major deficiency which NSB AS considers likely to have negative influence on
operation reliability.
Information that has been attained about the X60 train (nearly
like the proposal) which is in daily operation in Sweden for over the last two
years shows that the train has still not reached an acceptable reliability and
availability level. This confirms the concerns NSB AS has on the basis of the
proposal as such.
As a starting point, the components and systems are comparable
to NSB AS existing components and systems and can be designated to be proven
technology. Their winter abilities have been considered as good and the
constructive solutions and robustness as equal to NSB AS.
Nevertheless, the information attained through references,
especially towards the proposed wheel set solution including the brake system,
has contributed to a reduced score due to the fact that:
- Small wheel diameter in combination with high axle loads has
resulted in material defects, extensive wear and short lifespan.
- The small wheel mounted brake discs have suffered high thermal
strains as the figures already show from Sweden.
- Norwegian conditions including short signal distances and
demanding infrastructure will increase the problem significantly.
- Very high temperatures on brake discs will cause disc
deflection and high wear and tear on both discs and pads.
- The fact that the traction operates on all axles makes minor
improvements on the bogies nearly impossible.
- Small wheels also minimize the possibility for later redesign
of discs.
- The lack of wheel conditioning brakes
increases NSB AS concerns.
- 3 axles are controlled by one single traction unit.
Consequently 3 of the bogies will depend on being controlled by two different
traction units each. This is an unknown concept, not tested and could cause
problems, especially when one of the traction units must be disabled due to
faults.
The evaluation of the remaining components and systems shows
that the reliability level (apart from the factors set out above) has to be
considered on average/normal.
- The traction system is proven during approximately 3 years in
Nordic climate and has to be considered as robust (relatively low exploited)
under winter conditions, and has experience with Norwegian power supply system.
- The car body is robust, door and HVAC system can be upgraded
to reach a good level of reliability. The toilet system is considered
excellent.
Some of the major deficiencies (small wheel diameter, high axle
load and consequently high thermal strain) have been identified as items which
are nearly unchangeable without modifying considerably the train design.
The proposal reveals that Alstom has a good knowledge of the RAM
subject.
The technical functionalities appear to be without any real
promise of development possibilities for the future. The train can be delivered
with a speed of 180 km/h but does not have the possibility to meet 200 km/h.
The main difference in relation to Stadler is thus that that
components and system proposed by Stadler reveals a higher quality level, and
that the Flirt train platform which the offer is based on has been in daily
operation since 2005 in Switzerland, and can be considered as reliable both in
winter conditions and in relation to the voltage system in operation in Norway.
For at further description of the assessment of Stadlers offer,
we refer to the Notification of Award.
[
]
2.4 End-customer experience
This criterion includes an evaluation of to what extent the
offered solutions satisfy the customers requirements to the train journey,
through the evaluation of universal design, comfort level, customer- and
space/area solutions, and design. As set out in Instruction to Tenderer,
Section 9.2.4 four sub-criterions were applied: Universal design (30 %),
Comfort level (20 %), Customer and space/area solutions (40 %), Design (10 %).
As followed from the Notification of Award, Stadler received a
score of 4, 3, 4 and 5 on the four sub-criterions respectively, thus achieving
an aggregated score on this award criteria of 3.9.
Alstom received a score of 4, 1, 4 and 2 on the four
sub-criterions respectively, thus achieving an aggregated score on this award
criterion of 3.2.
The main factors informing the assessment can be summarized as
follows:
The universal design of Alstoms train is above expectations,
and customers with special needs are well accounted for. All entrances are
low-floor and the ramp solution between cars is positive, allowing passengers
with reduced mobility (including possible transport wheelchairs) easy access
throughout the train and to all products on board. The low-floor share is well
above NSB AS requirements. However, considerably less than half of the seats
have step-free access. All wheelchair spaces are in combination with tip-up
seats.
The level of comfort is significantly below NSB AS expectations. It is uncertain whether the standard seat will meet the required
Norwegian comfort level, and Alstom has not delivered any data showing the
comfort level for the proposed seats. Furthermore, the supplier has indicated
significant limitations on NSB AS choice of seating. The seating solution is
otherwise as expected, with at good mix of 2 + 2 and 2 + 3 in long local trains. The windows are smaller than on any of NSB AS existing trains, and will not
fully meet customer expectations in terms of pleasantness of enjoying the
outside scenery. The low floor entrances make the train easy to enter and exit.
The end-customer solutions and layout of the train is above
expectations, especially in terms of space utilization and the on-board
offering. Seating capacity is in line with NSB AS requirements. The space
within the train is well utilized, with spacious multi-purpose areas and well
arranged standing space. In addition, there is ample space for bicycles,
luggage, prams and onboard products.
The design is below expectations, and the train does not appear
classic and modern. Here, especially the impression of the train front and the
small windows contributes negatively. The interior meets NSB AS expectations
as to design. Alstom has reservations regarding the placement of the NSB logo
on the train front and has limitations regarding number of exterior colours.
The main difference compared to Stadler was consequently in the
Comfort level, where Stadlers train meets our expectations, and in Design
where Stadlers train appears classic and modern, both in the exterior and
interior and is significantly above our expectations.
(14)
I brev av 1. september 2008 ble innklagedes
tildelingsbeslutning påklaget. Innklagede informerte klager om at klagen ikke
ble tatt til følge i brev av 11. september 2008.
(15)
Innklagede inngikk kontrakt med valgte
leverandør 2. september 2008.
(16)
Saken ble brakt inn for Klagenemnda for
offentlige anskaffelser i brev av 26. september 2008.
Anførsler:
Klagers anførsler:
(17)
Det er ikke grunnlag for å avvise saken fra
behandling i klagenemnda, da anførslene ligger innenfor klagenemndas
kompetanse. Dersom klagenemnda på grunn av sakens kompleksitet og omfang finner
det vanskelig å ta stilling til klagers innsigelser mot det mangelfulle og
uriktige faktiske grunnlaget for innklagedes vurdering av klagers tilbud, ber
klager likevel om at klagers øvrige anførsler blir behandlet.
(18)
Innklagede har brutt kravene til konkurranse og
forutberegnelighet ved å shortliste to
tilbydere. Etter forsyningsforskriften § 10-1 (2) skal oppdragsgiver
invitere et tilstrekkelig antall leverandører til å delta i en konkurranse med
forhandlinger for å sikre reell konkurranse. Innklagede valgte i utgangspunktet
fem leverandører til å delta i konkurransen, men forhandlet likevel bare med
to. Forsyningsforskriften inneholder, i motsetning til forskrift om offentlige
anskaffelser, ikke regler om at oppdragsgiver etter utvelgelsen av leverandører
til deltakelse i konkurransen kan redusere antall tilbud det skal forhandles
om. Det må uansett, av hensyn til kravene til konkurranse og
forutberegnelighet, kreves at det velges ut et tilstrekkelig antall tilbud det
skal forhandles om, og at det gjennomføres reelle forhandlinger med alle
leverandører som har mulighet til å nå opp i konkurransen. I dette tilfellet
burde innklagede ha forhandlet med minst tre leverandører.
(19)
Selv om man skulle legge til grunn at
innklagede i utgangspunktet kunne begrense forhandlingene til to leverandører,
skulle innklagede ut fra kravene til konkurranse og forutberegnelighet ha
gjennomført et minimum av reelle forhandlinger med klager, jf. KOFA sak 2007/140
og det danske Klagenævnet for Udbuds uttalelser i sak 94-104.562. Innklagede burde, i
forbindelse med de avklaringer som ble foretatt i klagers tilbud, ha påpekt de
svakheter ved klagers tilbud som innklagede mente var sentrale ved valg av
hvilke leverandører innklagede skulle forhandle med, slik at klager kunne få anledning
til å avklare disse forholdene. Dette ble ikke gjort, innklagede forholdt seg
til reglene for anbudskonkurranser som gir begrensede muligheter for
avklaringer. Klager ga således ren informasjon om tekniske sider ved leveransen
ved avklaringen, og har ikke på noe tidspunkt reservert seg mot eller gitt
uttrykk for ufravikelige løsninger.
(20)
Det fremgår av innklagedes brev til klager av
11. april 2008 at innklagede fortsatt vurderte klagers tilbud som aktuelt, selv
om innklagede valgte ikke å forhandle med klager. Dette er i strid med kravet
om at oppdragsgiver må forhandle med alle tilbydere som kan ha mulighet til å
nå opp i konkurransen.
(21)
Innklagede har brutt regelverket ved å bruke
referanser på en måte som ikke er gjennomsiktig og etterprøvbar, jf.
klagenemndas saker 2007/150, 2007/16, 2005/206 og 2005/174. Innklagede har i
tilsvaret opplyst hvilke referanser som er kontaktet. Dette er samtaler
innklagede har lagt avgjørende vekt på, og som det ikke finnes skriftlige
referater eller notater fra, noe som gjøre det vanskelig for klager å komme til
bunns i hva de konkrete innvendingene mot den tilbudte leveransen er, og
motbevise disse. Innklagede har også vist til besøket på klagers
produksjonsanlegg, uten at det dokumenteres hvilke negative opplysninger som
har kommet frem, og hvem som har kommet med dem.
(22)
Innklagede har videre brutt regelverket ved å
hente inn referanser fra personer som klager ikke har oppgitt i tilbudet, slik
som SLs vedlikeholdsleverandør Euromaint. Klager og Euromaint har motstridende
interesser vedrørende årsaken til visse innkjøringsproblemer med togleveransen
i Sverige.
(23)
Kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet
er også brutt ved at innklagede ikke har skrevet referat fra avklaringsmøtet
den 9. april 2008, og således ikke dokumentert opplysningene om klagers tilbud
som innklagede påstår kom frem i dette møtet.
(24)
Klager har ikke gitt innklagede uriktige
opplysninger om påliteligheten til systemer og komponenter i den tilbudte
leveransen. Under avklaringsmøtet 9. april 2008 informerte klager om
erfaringene med innkjøringsproblemer med leveransen av X60 tog til AB
Stockholms Lokaltrafik (SL), som var den første leveransen av denne type tog
til Sverige. Det ble opplyst at innklagede på tidspunktet for leveransen ville
være den fjerde kunden i Norden for denne type togleveranse, og at togene på
dette tidspunkt ville være vel utprøvd, noe som ville gjøre det lettere å
tilpasse togene til innklagedes krav på et langt tidligere tidspunkt enn det
som var tilfelle for leveransen til SL. Dette i motsetning til togleveransen
fra valgte leverandør, som ikke vil være utprøvd på nordiske vinterforhold i
det hele tatt. Det medfører ikke riktighet når innklagede konkluderer med at
klagers tog er utprøvd i nordisk klima, men med utilfredsstillende resultat.
Innkjøringsproblemene med den første leveransen av X60 ble utbedret, og togene
hadde vinteren 2007/2008 ingen problemer. Innkjøringsproblemene var heller ikke
knyttet til de tekniske funksjonene innklagede hevder er svakheter ved klagers tilbud.
Det er ikke riktig at klager først ga disse opplysningene etter å ha blitt
konfrontert med opplysningene fra referansebesøkene.
(25)
Innklagede har brutt regelverket ved
evalueringen av tildelingskriteriet Technical
functionality ved ikke å basere tilbudsevalueringen på de opplysninger
klager har gitt i sitt tilbud, jf. klagenemndas sak 2007/157, samt ved å foreta
vilkårlige og udokumenterte vurderinger. Det bemerkes at klagers hjulstandarder
og akseltrykk er av standard format i bransjen, og det foreligger ikke
dokumentasjon eller tekniske verifiserbare holdepunkter for å konkludere med at
dette kan utgjøre en svakhet ved klagers leveranse. Innklagede har videre
påstått at høye belastninger er en svakhet ved klagers tilbud. Belastningene
for X60 togene er helt i samsvar med spesifikasjonene, og har vært utprøvd og
testet i henhold til foreskrevne prosedyrer, uten at det noen gang er stilt
spørsmål ved dette. Det samme gjelder innklagedes påstander om disk deflection, som fremstår som helt udokumenterte.
Det må kreves at innklagede angir hva som er tilstrekkelig nivå/standard når
det gjelder krav til pålitelighet og tilgjengelighet, og hvor mye klagers
tilbud avviker fra dette. Det følger av klagenemndas uttalelser i sak 2004/16
at skjønnsmessige evalueringer skal baseres på forsvarlige og anerkjente
metoder/standarder i bransjen. For øvrig bemerkes at innklagedes togtype 73
ikke var et tema verken i konkurransegrunnlaget eller på avklaringsmøtet.
Klager opplevde avklaringsmøtet som positivt.
(26)
Innklagede har i sitt tilsvar pekt på fire
problemområder som er kommet frem i samtaler med SL og Euromaint. Når det
gjelder fiskebeinsmønster i hjulgodset, gjelder dette kun et fåtall tog, og er
ikke en systemfeil den tilbudte leveransen til innklagede var beheftet med. Når
det gjelder høy temperatur i bremseskivene skyldes dette sannsynligvis
personellets håndtering av de elektroniske bremsene. Utstyret er likevel
konstruert for å tåle temperaturer opp mot 450 °C. Klager utreder for tiden
hvilke tiltak som bør iverksettes for å motvirke slike utførelsesfeil.
Innklagede peker også på at pålitelighetsnivå i henhold til avtalen mellom SL
og klager ikke var oppnådd. Klager antar at dette skyldes at leveransen
fortsatt var i en kontraktuell verifiserings/uttestingsfase, nettopp for å
finne avvik og forbedringspotensial som er blitt rettet opp. Når det gjelder
opplysningen om at en stor andel av flåten var ute for garantioppfølging, er
dette en for generell innvending til den tidligere leveransen, og dette gjelder
i tilfelle i begrenset utstrekning forhold ved selve leveransen. Klager kunne
bidratt til å oppklare alle disse forholdene dersom innklagede hadde påpekt
dette under avklaringsmøtet.
(27)
Det er mer enn ti hovedsystemer og flere hundre
komponenter i den type togleveranser som denne saken gjelder. Innklagede har i
sin tilbudsevaluering nærmest utelukkende fokusert på ett system og en
komponent, og bare vurdert konfigurasjon av drivsystem. Det legges derfor til
grunn at de øvrige systemene i det minste fremstår som tilfredsstillende, og
ett av disse er etter innklagedes utsagn utmerket. Det fremstår på denne
bakgrunn som uforsvarlig og uventet at klager får nær lavest mulig poeng under
dette kriteriet, mens valgte leverandør får full uttelling på et system som
fremstår som svært likt klagers, og som ikke har vært testet på nordiske
vinterforhold.
(28)
Innklagede har forskjellsbehandlet
leverandørene ved ikke å ta hensyn til at klagers leveranse er et standardisert
produkt beregnet på nordiske vinterforhold. Innklagede fremhevet under
anskaffelsesprosessen at togenes robusthet og tilpasning til nordisk klima var
et sentralt hensyn ved leveransen. Innklagede uttalte på avklaringsmøte 6.
desember 2007 at sveitsiske vinterforhold ikke kunne sammenlignes med nordiske,
uten at det ser ut til at innklagede har tillagt dette negativ betydning ved
evalueringen.
(29)
Innklagede har heller ikke i tilstrekkelig grad
tatt hensyn til erklæringen om standardisering og utprøvd teknologi som
leverandørene måtte signere ved evalueringen av tilbudene. Innklagede har,
etter det klager kan se, ikke i tilstrekkelig grad fanget opp de angitte
prinsippene som skulle gjelde for leveransen i utformingen og forståelsen av
tildelingskriteriene. Tilbudsevalueringen blir derfor uventet og i strid med
kravet til forutberegnelighet.
(30)
Dersom innklagede hadde vurdert klagers
leveranse som tilfredsstillende, slik tilgjengelig dokumentasjon ga grunnlag
for, ville klager fått 3 av 5 poeng på dette tildelingskriteriet. Dette ville
vært utslagsgivende i konkurransen i favør av klager, og klager ville således
være i posisjon til å få kontrakten gjennom videre avklaringer/forhandlinger
med innklagede. Innklagede hadde derfor ikke et tilstrekkelig grunnlag til ikke
å shortliste klager til å delta i forhandlingene.
(31)
Innklagede har brutt regelverket ved å kun gi
klager 1 av 5 mulige poeng på underkriteriet komfort,
som utgjør en sentral del av tildelingskriteriet End-customer
experience. Klager har dokumentert komfort i tilstrekkelig grad. Det
medfører ikke riktighet, slik innklagede hevder, at deler av avklaringsmøtet 9.
april 2008 handlet om spørsmål knyttet til End-customer
experience. Dette møtet gjaldt utelukkende forhold vedrørende
leveransens tekniske funksjon. I e-post 6. april 2008 meddelte innklagede at
innklagede hadde tilstrekkelig informasjon om togets utforming når det gjaldt
design og komfort.
(32)
Når det gjelder seter i togene, medfører det
ikke riktighet at klager, da innklagede besøkte klagers produksjonslokaler, ga
uttrykk for at man ikke kunne forsikre at det ville bli
valgmuligheter i forhold til de løsninger oppgitt i tilbudet. På
spørsmål fra innklagede om innklagedes standard for seter kunne benyttes,
svarte klager at man foretrakk å avklare to andre muligheter, uten å utelukke
at innklagedes standardseter kunne installeres som alternativ. Innklagede burde
ha fulgt dette opp gjennom videre avklaringer, dersom svaret ikke ble ansett
for tilfredsstillende.
(33)
Uansett kan ikke dette forholdet tilsi at
klager vurderes som svært dårlig på komfort, tatt i betraktning alle de
aspekter vedrørende komfort som klager har imøtekommet i sitt tilbud. Det
fremstår derfor som usaklig, vilkårlig og uventet at klager kun oppnår ett av
fem mulige poeng på dette kriteriet.
(34)
Det er ikke riktig at klager har begrensninger
med hensyn til fargevalg. Klager har under avklaringene med innklagede godtatt
å kunne tilby ulike utforminger med hensyn til farger.
(35)
Klager har ikke avvist muligheten for å
plassere innklagedes logo på fronten av toget. Problemer med plassering av logo
har ikke vært et tema under avkaringene, og logen kan således plasseres hvor
som helst, noe klager var helt åpen for, og regnet med å kunne få avklart
nærmere underveis i avklaringene/forhandlingene rundt tilbudet.
(36)
Når det gjelder innklagedes innvendinger til
størrelsen på vinduene i de tilbudte togene, har heller ikke dette vært et tema
i avklaringsprosessen, og har således ikke vært formidlet til klager. Ut fra de
tilbakemeldinger innklagede ga klager under avklaringsprosessen, hadde klager
ingen grunn til å anta at størrelsen på vinduene ble ansett for å være lite
tilfredsstillende.
(37)
Det bemerkes at klager, uansett utfallet av
evalueringen av kriteriene vedrørende komfort, ville ha vært i posisjon til å
få kontrakten dersom klager var blitt vurdert som tilfredsstillende på kravet
til teknisk funksjonalitet.
(38)
Innklagede har brutt regelverket ved å
fastsette en for kort frist til å klage på tildelingsbeslutningen. Innklagede
ga tilbyderne knappe fjorten dagers klagefrist. I henhold til gjeldende lære og
praksis skal klagefristen være minst ti dager. En klagefrist på fjorten dager
er det normale for anskaffelser av normalt omfang. Denne saken gjelder en
anskaffelse av ekstraordinært omfang, verdi og kompleksitet. Den første
begrunnelsen var også svært generell, og innklagede burde derfor tatt høyde for
at leverandørene ville be om nærmere begrunnelse for å vurdere om det var grunn
til å klage. Klagefristen burde derfor vært minst tre uker, slik at klager fikk
tilstrekkelig anledning til å forta vurderinger av om innklagede hadde
tilsidesatt klagers rettigheter i konkurransen. Dette særlig tatt i betraktning
av at klager først rett før klagefristens utløp fikk nærmere informasjon om
hvorfor klager ikke ble shortlistet, og at
klagefristen løp over to helger.
(39)
Innklagede har videre brutt regelverket ved at
klageadgangen ikke var effektiv og reell, jf. håndhevelsesdirektivet punkt 10.
Dette ved at innklagede allerede dagen etter klagefristens utløp inngikk
kontrakt med valgte leverandør, uten å gi tilbakemelding på klagen.
(40)
Klager ber om at klagenemnda vurderer om
vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen er oppfylt.
Innklagedes anførsler:
(41)
Klagen bør avvises fra behandling av
klagenemnda for så vidt gjelder anførslene vedrørende tilbudsevalueringen.
Oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn kan ikke overprøves, og i den grad
anførslene gjelder faktum oppstår det teknisk kompliserte spørsmål som best kan
belyses ved muntlige forhandlinger. Når det gjelder klagers anførsler
vedrørende prosessen som sådan er det klart at disse ikke kan føre frem, og
også disse bør derfor avvises fra behandling.
(42)
Det var tilstrekkelig når innklagede forhandlet
med to leverandører. Forsyningsforskriften § 10-2 (2) retter seg mot
utvelgelsen av leverandører til å inngi tilbud, og ikke mot
sluttforhandlingene. Uansett om bestemmelsen skulle anses som relevant for
problemstillingen, er det klart at det er tilstrekkelig til å sikre reell
konkurranse å forhandle med to leverandører, og samtidig ha stående tilbud fra
to andre leverandører. Det er svært ressurskrevende å gjennomføre forhandlinger
i anskaffelser av denne typen, og det er utvilsomt opp til oppdragsgiver å
vurdere hvor mange leverandører man finner det hensiktsmessig å forhandle med.
Oppdragsgiver er ikke forhindret fra å hente inn tilbud fem leverandører, for
deretter å forhandle med de to beste. Uansett ville det ikke hatt betydning for
klager om innklagede skulle ha forhandlet med tre leverandører, da klager var
på fjerdeplass i konkurransen ved shortlistingen.
(43)
Det er feil at innklagede ikke har foretatt en
tilstrekkelig avklaring av tilbudet før shortlistingen ble foretatt. I
konkurranser av dette omfang og denne kompleksitet er det en utfordring å sikre
likebehandling gjennom hele forhandlingsfasen. I praksis må man nesten
forhandle seg frem til ferdig kontrakt med alle man har påbegynt forhandlinger
med, slik at man sikrer at det ikke gis konkurransefortrinn gjennom
forhandlingene. Den beste fremgangsmåten er derfor å foreta en reduksjon av
antallet leverandører det forhandles med gjennom en vurdering av tilbudene opp
mot tildelingskriteriene. En slik fremgangsmåte fremgår nå direkte av den
alminnelige anskaffelsesforskriften § 20-11 (1), og det er ut fra
tidligere praksis utvilsomt at en slik fremgangsmåte også kan benyttes innenfor
forsyningssektoren. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 1 at innklagede
ville benytte denne fremgangsmåten. Innklagede nedla før shortlistingen et
omfattende arbeid for å avklare innholdet i tilbudene, men uten å forhandle med
tilbyderne, blant annet gjennom avklaringsspørsmål, referansebesøk og besøk hos
tilbyder. Innklagede hadde således et uvanlig godt grunnlag da shortlistingen
ble foretatt
(44)
Klagers anførsler vedrørende brudd på kravene
til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ved bruken av referanser er basert på
feil faktum. Uttalelsene fra referansene ble ikke tillagt avgjørende betydning
i vurderingen som ledet til at klager ikke ble shortlistet.
(45)
Bruken av referanser i denne saken kan ikke
sammenlignes med de spørsmål som er drøftet i sakene klager refererer til. I
dette tilfellet fremgikk det av Instructions to Tenderer punkt 9.2.2 at
referanser skulle oppgis, og at innklagede blant annet ville vektlegge om de
tilbudte togene var basert på utprøvd teknologi som hadde vist at løsningene
var driftssikre. Referansene er oppgitt i klagers tilbud, og er benyttet for å
kvalitetssikre innklagedes evaluering av tilbudene. Klager oppga i sitt tilbud
SL som kunde og referanse, og påberopte leveransen som et viktig bevis på
togenes driftssikkerhet. SL har satt bort vedlikeholdet av sine tog til et
annet selskap, Euromaint. SL har likevel full innsikt også i vedlikehold-operatørens
opplevelse av togene, og kunne i samtaler med innklagede gi gode og utfyllende
tilbakemeldinger på dette. Det kom således ikke frem nye opplysninger av
betydning under besøket hos Euromaint. Siden klager hadde oppgitt leveransen av
tog til SL som en av sine hovedreferanser, må det ha fremstått som helt
naturlig for klager at innklagede ville ta kontakt, ikke bare med SL, men også
med vedlikeholderen. Kontakten med Euromaint må således anses i samsvar med
konkurransegrunnlaget og klagers tilbud. I den grad man skulle mene at dette
ikke er fullt dekket, vises det til klagenemndas sak 2007/16 premiss 49, og det
anføres at tilsvarende må gjelde når den oppgitte referansen har satt bort
vedlikeholdet av den kjøpte varen, slik at det er referansens kontraktspart som
har mye av den faktiske kunnskapen om produktet.
(46)
Innklagede har benyttet referansene på en
etterprøvbar måte. Det understrekes at kontakten med referanser under
evalueringen av Technical functionality hadde til formål å undersøke
om SLs praktiske erfaringer med produktet stemte overens med innklagedes
evaluering av tilbudet. Evalueringen av tilbudene ble gjennomført ved at
vurderingene under de enkelte tildelingskriteriene ble nedtegnet i skjemaer. I
skjemaet var det en egen fane for Findings in references and
clarifications, og i den grad svar på avklaringsspørsmål, referansebesøk,
fabrikkbesøk eller opplysninger gitt på avklaringsmøtet med tilbyderne ledet
til endringer i tilbudet ble det nedtegnet her. Innklagedes saksbehandlere tok
også private notater. Innklagedes besøk hos klagers referanser ledet ikke til
noen endring i klagers karakter på tildelingskriteriet Technical functionality.
(47)
Også avklaringsmøtet er gjennomført på en
forutberegnelig og etterprøvbar måte. Innklagede kan ikke bebreides for ikke å
ha drøftet informasjonen som kom frem under referansebesøkene som innklagede
gjennomførte ved klagers produksjonsanlegg. Innklagede påpekte overfor klager
at innklagede hadde fått tilbakemelding på at det var problemer, men da klager
avviste dette var det ikke mulig med noen detaljdiskusjon om problemene.
Innklagede har heller ikke brutt regelverket ved å unnlate å føre referat fra
møtet. For det første kan det ikke oppstilles noe rettskrav om at det må føres
referat fra denne typen avklaringsmøter. Formålet med avklaringer er å øke
oppdragsgivers forståelse av tilbudet. For å sikre etterprøvbarhet og
gjennomsiktighet vil det være viktig å kunne vurdere hvilken forståelse av
tilbudet oppdragsgiver har lagt til grunn. Dette vil imidlertid fremgå av
evalueringen som sådan, og vil innebære at det stilles andre krav til
dokumentering av avklaringer enn dokumentasjon av forhandlinger. Uansett er en
eventuell referatplikt tilstrekkelig ivaretatt her. Innklagede sendte på
forhånd ut en liste over punkter som skulle diskuteres. Spørsmålene er i stor
grad utdypninger av spørsmål som på forhånd var stilt gjennom
avklaringsrundene, og dokumentert i form av 79 skriftlige spørsmål og svar. Det
har ikke betydning i hvilket format oppdragsgiver sikrer dokumentasjon og
oversikt over avklaringene. Innklagede førte også interne referater fra møtene,
og førte inn eventuelle endringer i forståelsen av tilbudene i
evalueringsskjemaene.
(48)
Innklagedes evaluering av klagers tilbud under
tildelingskriteriet Technical functionality er ikke vilkårlig og
uforsvarlig. Innklagede har tidligere erfart at leverandører har en tendens til
å undervurdere belastningene løpeverk og bremser utsettes for ved drift under
norske forhold. Innklagedes bekymringer rundt dette ble derfor tatt opp under
avklaringsmøtene med leverandørene. I forhold til klager ble det særlig lagt vekt
på innklagedes togtype 73, som bremsemessig er konstruktivt og komponentmessig
svært likt toget klager tilbød. Belastningen på togtype 73s bremser ligger helt
på grensen av hva som kan tåles teknisk, og langt over grensen for hva som er
ønskelig ut fra et økonomisk aspekt. Dette ble meddelt klager på møtet, og det
burde da vært klart for klager at løsningen klager tilbød ikke ville bli ansett
risikofri av innklagede. Evalueringen må i det hele tatt ha vært som ventet ut
fra tilbakemeldingene som ble gitt.
(49)
Klager har bestridt at disc deflection
er et reelt problem. Dette medfører ikke riktighet. Dersom klager virkelig
mener dette, kan det synes som om klager ikke har involvert relevant
bremseteknisk kompetanse i saken.
(50)
Det er ikke riktig at noen kilder har vært
utslagsgivende for evalueringen under dette punktet. Gjennom referansesjekken
hos SL fikk innklagede bekreftet det innklagede på bakgrunn av sin omfattende
kompetanse kunne lese ut fra klagers tilbud. Klagers svenske kunde, og
selskapet som vedlikeholder togene, har imidlertid gitt uttrykk for problemer
med produktet. Innklagede finner det bemerkelsesverdig at klager i møter med
innklagede har benektet at det var problemer med leveransen. Klager innrømmet
først dette da innklagede konfronterte klager med opplysningene fra
referansebesøkene. Innklagende fant dette lite tillitvekkende. Det medfører
ikke riktighet at problemene hadde karakter av å være tidligere
innkjøringsproblemer. Innklagede gjennomførte besøkene i mars 2008, og
opplysningene innklagede fikk bygger på alle SLs erfaringer frem til dette
tidspunktet. Innklagede foretok en omfattende gjennomgang av problemområder
vedrørende X60 med SL og Euromaint. Viktige opplysninger var blant annet
observasjon av fiskebensmønster i hjulgodset under hjuldreiing, høy temperatur
(opptil 450 °C) i bremseskiver, pålitelighetsnivå var ikke oppnådd i henhold
til avtalen og en stor del av flåten var ute for garantioppfølging. Funnene er
forenelige med de problemer innklagede ville forvente på bakgrunn av tilbudet.
Situasjonen er således at tilbudsevalueringen er basert på tilbudet, og ikke hva
man mener er utilfredsstillende ved tidligere leveranser. For øvrig
bemerkes at fiskebensmønster i hjulgodset ville vært en systemfeil etter
partenes avtale. Når det gjelder de øvrige funnene bekrefter klager i sine
anførsler overfor klagenemnda at det har vært problemer.
(51)
Innklagede er overrasket over klagers
standpunkt om at det ikke finnes dokumentasjon eller teknisk verifiserbare
holdepunkter for å konkludere med at hjul/akseltrykk kan utgjøre en svakhet ved
klagers tilbudte leveranse. Små hjuldiametre medfører større flatetrykk i
kontaktflaten mellom hjul og skinne. Dette medfører videre større
skinneslitasje og fare for materialflyt og utmattingsskader på skinnehodet.
Jernbaneverket stiller på bakgrunn av dette minimumskrav til hjuldiameter i
forhold til aksellasten. Kravspesifikasjonen henviser i dette tilfellet til
dokumentene der Jernbaneverkets krav til maksimal aksellast for vogner er
definert for forskjellige hjulradier. For hjuldiameter 760 mm er maksimum
aksellast 18 tonn. For hjuldiameter 840 mm er maksimum aksellast 20 tonn.
Klagers tilbud oppfyller ikke disse kravene. Innklagede vurderer det videre på
generell basis som lite ønskelig at materiellet har hjul med liten diameter.
Tilgjengelig slitasjemateriale i hjulene blir redusert, og hjulenes levetid
blir derfor kortere. Kostnadene knyttet til hjulbytte er store, og for de
totale vedlikeholdskostnadene er hjulenes levetid av stor betydning. For store
flatetrykk vil også medføre økt hyppighet av materialutfall i hjulene, noe som
reduserer levetiden ytterligere. Det er for innklagede uforståelig om klager
virkelig ikke er kjent med disse faktiske forhold.
(52)
Klagers påstander om toget valgte leverandør tilbød
er grunnløse. Dette toget skiller seg fra klagers løsning på en rekke punkter,
og har etter innklagedes mening en helt annen kvalitet med hensyn til teknisk
funksjonalitet enn klagers tog.
(53)
Klager blander sammen innklagedes mål og
forventninger med anskaffelsen med tildelingskriteriene. Påstanden er at
innklagede skulle lagt større vekt på standardization and proven
technology og erfaring fra nordiske vinterforhold. Den relevante
betydningen av slike forhold er imidlertid presist angitt under det enkelte
tildelingskriterium, jf. konkurransegrunnlaget punkt 9.2. ved underpunkt 9.2.2.
Tilbudene er vurdert ut fra det som her er angitt vedrørende reliability,
degree of standardization and proven technology, experience og winter
abilities. Ut over dette er det ikke adgang til å legge vekt på nordiske
vinterforhold eller andre forhold som klageren trekker frem.
(54)
Hovedårsaken til at klager fikk karakteren 1 på
underkriteriet komfort er at klager ikke tilbød seter med en
dokumentert forventet kvalitet, og gjorde det klart at det var begrensede
variasjonsmuligheter om de aktuelle setene ikke tilfredsstilte innklagedes
behov. Bakgrunnen for dette var etter det innklagede fikk opplyst togets
konstruksjon, med en rekke bokser/kasser i kupeen, der setene til dels er
plassert direkte på disse kassene. Setekvaliteten er avgjørende for
kundeopplevelsen, og var det viktigste forholdet under underkriteriet komfort.
Klagers anførsel om at forandringer var mulig, og at det kun var et spørsmål om
pris, er ikke i samsvar med det som ble anført fra klagers side i tilbudet og
under avklaringene.
(55)
Innklagedes evaluering av klagers design er en
evaluering i kjernen av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Forholdene som
er trukket frem som eksempler, den manglende viljen til å tilpasse designet til
innklagedes behov og de små vinduene, er bare elementer i problemet med klagers
tilbud. Det fremgikk klart av tilbudet at klager ønsket å ha sin logo i
fronten, noe som ble gjentatt i samtaler med innklagedes personell. Uansett er
dette en detalj innklagede trakk frem for å illustrere at tilbudet fra klager
fremstod som lite fleksibelt. Det er ikke riktig at størrelsen på vinduene ikke
har vært et tema i avklaringsprosessen, avklaringsspørsmål nr. 27 gjaldt
vinduenes størrelse. Innklagede har evaluert tilbyderne basert på tilbudene,
svar på avklaringsspørsmål og opplysninger gitt i møte. Evalueringen kan ikke
på noen måte anses uriktig og vilkårlig.
(56)
Innklagede har ikke brutt regelverket når det
gjelder begrunnelse, klagefrist og klagebehandling. Det er etter innklagedes
mening klart at klagefristen i dette tilfellet tilfredsstiller kravet til rimelig
tid i forsyningsforskriften § 11-4. Det vises til at den alminnelige
fristen etter håndhevelsesdirektivet (som ikke har trådt i kraft) er ti dager.
Innklagede ga i dette tilfellet lenger frist. Oppdragsgiver har, både generelt
og i denne saken, et behov for avklaring som må veies mot leverandørenes
eventuelle ønske om en lang klagefrist. Det følger videre, blant annet av
departementets veileder til anskaffelsesforskriften at oppdragsgiver må ha et
skjønn ved fastsettelsen av fristens lengde.
(57)
Innklagede forstår det videre slik at klager
anfører at innklagede har brutt håndhevelsesdirektivet punkt 10 ved å inngå
kontrakt med valgte leverandør dagen etter klagefristens utløp.
Håndhevelsesdirektivet er ikke implementert i norsk rett. Uansett kan en slik
regel ikke utledes av direktivet, og heller ikke av gjeldende anskaffelsesrett.
Som det fremgår av departementets veileder er poenget med klagefristen at
tilbyderne må avgjøre om de vil begjære midlertidig forføyning innen
klagefristens utløp. Det er ikke slik at man skal kunne foreta denne
vurderingen etter at en klage er levert, på fristens siste dag. Uansett ble
klagen gjennomgått av innklagedes juridiske rådgiver før kontrakten ble
inngått, og dersom det hadde vært grunnlag for klagen, ville
kontraktssigneringen blitt utsatt i påvente av en nærmere gjennomgang.
Klagenemndas vurdering:
(58)
Klager har deltatt i konkurransen og har saklig
klageinteresse, jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 15. november 2002
nr. 1288 § 6 2. ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov om
offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om innkjøp i
forsyningssektorene av 7. april 2006 nr. 403 (forsyningsforskriften) del I og
del II. Klagen omfatter en rekke forhold. Klagenemnda velger å konsentrere sin
drøftelse om de punkter som har direkte betydning for innklagedes bortvalg av
klager til de avsluttende forhandlinger om anskaffelsen.
Adgangen til å forhandle med kun to
leverandører
(59)
Innklagede inviterte fem leverandører til å
inngi tilbud i konkurransen. Det fremgikk av Instruction
to Tenderer punkt 1 at innklagede ville foreta en evaluering av de
innkomne tilbudene basert på tildelingskriteriene, for så å velge ut
leverandører til forhandlinger. Innklagede forhandlet i dette tilfellet med to
av de fem leverandørene etter at klager var luket ut.
(60)
I forskrift om offentlige anskaffelser av 7.
april 2006 nr. 402 fremgår det av §§ 11-8 (1) og 20-11 (1) at
forhandlingene kan gjennomføres i flere faser, og at en første reduksjon av
antall tilbud kan skje i forkant av forhandlingene, men slik at det gjenstår et
tilstrekkelig antall tilbud som kan sikre reell konkurranse. Reglene er en
kodifisering av praksis fra før forskriftsendringen i 2006, og klagenemnda
mener at tilsvarende må legges til grunn for anskaffelser som reguleres av
forsyningsforskriften selv om slike regler ikke følger direkte av denne
forskriften.
(61)
Det følger av kravet til konkurranse i lovens § 5,
jf. forsyningsforskriften § 3-1 (1) at oppdragsgiver ved gjennomføring av
en konkurranse med forhandling må forhandle med et tilstrekkelig antall
leverandører for å sikre reell konkurranse. Hva som er et tilstrekkelig antall
leverandører, må vurderes i hvert enkelt tilfelle, jf. FAD Veileder 2006 side
184, hvor det også antas at det normalt må forhandles med minst tre
leverandører for å sikre reell konkurranse, men at det kan tenkes situasjoner
der det er tilstrekkelig å forhandle med to leverandører. I klagesak 2008/131
godtok klagenemnda at innklagede forhandlet med to leverandører i den
avsluttende fasen av kontraktsforhandlingene:
(74) I brev av 24. juni
2008 fikk samtlige leverandører anledning til å gi et forbedret tilbud før
innklagede besluttet hvilke leverandører det skulle forhandles videre med, og
dermed også før beslutning om tildeling av kontrakt, jf. § 20-11 (3). Vilkåret
for å benytte en faseoppdelt fremgangsmåte etter § 20-11 (1) var dermed oppfylt.
Klagenemnda kan heller ikke se at det i dette konkrete tilfellet var i strid
med forskriftens § 20-11 (1) siste punktum at kun to tilbud var med i den
avsluttende fasen, jf. også FAD Veileder s. 184.
Den
foreliggende sak gjelder en vesentlig større kontrakt enn i sak 2008/131, med
svært omfattende tilbudsmateriale. Klager har anført at innklagede skulle
påpekt svakheter ved klagers tilbud som var sentrale for utvelgelsen av hvilke
tilbud innklagede skulle forhandle om, slik at klager kunne få anledning til å
forbedre tilbudet.
(62)
Saksbehandlingen vedrørende klagers tilbud har
vært meget grundig og nemnda forstår saken slik at de foretatte undersøkelser,
herunder omfattende avklarende opplysninger og besøk ved klagers
produksjonssted, ledet til at klager på et faglig grunnlag ble vurdert til ikke
å kunne bedre sin posisjon ved ytterligere forhandlinger. Med prosjektets
omfang ville slike forhandlinger uansett vært svært tids- og ressurskrevende.
Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at det var i strid med kravet til
konkurranse å utelukke klager. Det var opplyst i konkurransegrunnlaget at
innklagede på bakgrunn av tildelingskriteriene ville foreta en reduksjon av
antall tilbud i forkant av forhandlingene. Dersom innklagede hadde forhandlet
med klager før utvelgelsen av hvilke tilbud det skulle forhandles om ville
innklagede ha opptrådt i strid med opplysningene som var gitt i
konkurransegrunnlaget. Situasjonen i denne saken kan ikke sammenlignes med
situasjonen i klagers påberopte sak 2007/140, der oppdragsgiver hadde opplyst i
konkurransegrunnlaget at dersom det kom inn flere enn fem tilbud, ville
oppdragsgiver forhandle med de tre leverandørene som hadde inngitt tilbud med
lavest pris. Slik ligger det ikke an i vår sak.
Bruk av referanser
(63)
Utgangspunktet er at det er i strid med kravene
til forutberegnelighet og gjennomsiktighet å ta kontakt med andre referanser
enn de som er oppgitt av leverandørene, når oppdragsgiver har bedt om at
leverandørene skal oppgi referanser, jf. klagenemndas sak 2005/206 premiss 28.
(64)
Klager har i sitt tilbud oppgitt SL som
referanse. Denne kunden har satt bort vedlikeholdet av togene til vedlikeholdsoperatøren
Euromaint, og innklagede har, under henvisning til klagenemndas sak 2007/16,
anført at det måtte være greit å ta kontakt med Euromaint. I sak 2007/16 hadde
oppdragsgiver tatt kontakt med en annen person i referansens organisasjon enn
den oppgitte kontaktpersonen. Klagenemnda fant etter følgende vurdering at
regelverket ikke var brutt, jf. premiss 49:
I nærværende sak tok innklagede kontakt med
den oppdragsgiveren som var oppgitt i klagers tilbud, men snakket med en annen
kontaktperson hos denne oppdragsgiveren enn den klager hadde oppgitt. Det er
uklart for nemnda hvorfor en annen person ble kontaktet, med det er ikke
fremkommet noe som tilsier at valget av kontaktperson var usaklig begrunnet. Så
lenge den personen innklagede kontaktet var en person innenfor den organisasjon
klager hadde oppgitt, og det ikke foreligger holdepunkter for å si at
vedkommende person manglet forutsetninger for å uttale seg på vegne av denne
oppdragsgiver om tidligere referanseprosjekt ut fra sin stilling, erfaring,
inhabilitet eller lignende, finner klagenemnda at innklagede ikke brøt
regelverket ved dette.
(65)
Foreliggende sak skiller seg fra sak 2007/16
ved at innklagede her har tatt kontakt med en referanse utenfor den oppgitte
referansens organisasjon, ikke en annen person innenfor organisasjonen. Men mer
vesentlig er innklagedes omtale av references i
konkurransegrunnlaget. Nemnda viser til den faktiske redegjørelse ovenfor,
særlig ved avsnittene (4) og (5). Som det der fremgår, etterspørres referanser
knyttet til tidligere togleveranser, ikke til selskapsspesifikke uttalelser fra
historiske kundeforhold. Klagers respons på dette var en henvisning til to
togleveranser til den svenske kunden som trafikkerer spesifiserte toglinjer i
Sverige (Stockholm og Skåne) foruten en forventet leveranse (Östgötaland og
Jönköping). Innklagede har gjennomført besøk både ved kunden SL i Stockholm, ved
klagers produksjonssted i Salzgitter og ved det selskap Euromaint som på SLs
oppdrag har gjennomført vedlikehold på togsett brukt til betjening av de
oppgitte trafikktjenester i Sverige. Nemnda mener at det i et slikt tilfelle må
anses påregnelig og naturlig at oppdragsgiver som ledd i sin vurdering ville
gjennomføre denne slags undersøkelser for å sette seg inn i opparbeidede
tekniske og funksjonsmessige erfaringer med de tre trafikklinjene selv om
klager ikke spesielt har henvist til Euromaint. Hvorvidt operatøren Euromaint
ga opplysninger i tillegg til de faktaunderlag innklagede allerede hadde
mottatt fra SL, er derfor etter nemndas syn uten betydning. Klagenemnda finner
etter dette at innklagede ikke har brutt kravene til forutberegnelighet og
gjennomsiktighet ved å ta kontakt med Euromaint til oppfølgning av klagers
referanser i tilbudet. Klagers anførsler vedrørende interne interessekonflikter
er ikke godt nok opplyst til at nemnda kan ta hensyn til dette.
Skriftlig dokumentasjon fra referansebesøkene
(66)
Det neste spørsmålet er om innklagede ved
gjennomføringen av disse besøk og undersøkelser har brutt regelverket ved å
unnlate å føre skriftlige referater fra samtalene med referansene. Det følger
av forsyningsforskriften § 3-1 (7) at oppdragsgiver skal fortløpende sikre at de vurderinger og den dokumentasjon som
har betydning for gjennomføringen av konkurransen er skriftlig, slik at en
tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av
oppdragsgivers vurderinger og upartiskhet.
(67)
Klagenemnda har tidligere godtatt at
oppdragsgiver tar muntlig kontakt med referansene, så lenge de grunnleggende
kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet er oppfylt, jf. klagenemndas
sak 2007/16 premiss 51. I klagenemndas sak 2006/14 premiss 35 kom klagenemnda
til at disse kravene er oppfylt dersom oppdragsgiver har tatt tilstrekkelig
nøyaktige notater fra samtalene.
(68)
Pålegget om skriftlig protokoll i forskriften
om offentlige anskaffelser § 3-21 er ikke gjentatt i
forsyningsforskriften, men det følger av forsyningsforskriftens § 3-1 (7),
som sitert ovenfor, at oppdragsgiver skal sikre skriftlig dokumentasjon som
muliggjør etterprøvning ved klagebehandling - foruten
at lovens § 5 om grunnleggende krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet
tilsier at forbigåtte, avviste eller forkastede tilbydere har krav på rimelig
skriftlig dokumentasjon for forhold som anføres for negative utslag i
tildelingsprosessen. .
(69)
Nemnda understreker at det skriftlighetskrav
som stilles ikke nødvendigvis betyr at det skal utarbeides omforente referater
av samtaler og møter mellom oppdragsgiver og øvrige deltagere. Det som kreves,
er at oppdragsgiver i ettertid kan dokumentere hvilke opplysninger, inntrykk og
vurderinger som har nedfelt seg etter møter og personkontakter i prosessen, hva
enten slike knytter seg til intervjuer og samtaler, telefon eller til
korrespondanse (evt. e-post eller SMS). Innklagede har i dette tilfellet vist
til at uttalelsene fra referansene er dokumentert ved at de ble ført inn i
evalueringsskjema under fanen Findings in references and
clarifications dersom slike førte til endringer i evalueringen, og at
innklagedes saksbehandlere i tillegg tok private notater fra samtalene.
Innklagede har imidlertid ikke dokumentert dette overfor klagenemnda, og nemnda
finner på denne bakgrunn at innklagede har brutt forsyningsforskriften § 3-1
(7) jf. lovens § 5 ved ikke å dokumentere skriftlig de samtalene innklagede
foretok med referansepersonene.
Referat fra avklaringsmøtet
(70)
Innklagede har erkjent at det ikke er ført skriftlig
referat fra avklaringsmøtet med klager som ble holdt den 9. april 2008. Et
referat fra avklaringsmøte med tilbyder kunne klargjort oppdragsgivers
forståelse av tilbudet på tidspunktet for tilbudsevalueringen, og ville også
opplyst om hvilke tema som ble drøftet og hvorvidt oppdragsgivers forståelse av
tilbudet endret seg under samtalens løp. Nemnda viser også her til lovens § 5
om generelle krav til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i
anskaffelsesprosessen og mener at forsyningsforskriftens § 3-1 (7) må tolkes i
lys av dette og da dit hen at overkommelige krav til skriftlig dokumentasjon
for avholdte avklaringsmøter må kunne underforstås. Innklagedes anførsel om at
innklagede på forhånd hadde sendt ut en liste over punkter som skulle diskuteres
innfrir etter nemndas oppfatning ikke krav til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet
siden man av en slik liste ikke kan utlede hvordan avklaringsmøtet forløp. I
dette tilfellet vises dette nettopp ved at det er uenighet mellom partene om
uttalelser på møtet. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede har
brutt forsyningsforskriften § 3-1 (7) jf. lovens § 5 ved ikke å sørge for
skriftlig dokumentasjon fra avklaringsmøtet med klager.
(71)
Ettersom det ikke foreligger et omforent
referat fra møtet, kan klagenemnda ikke ta stilling til uenigheten mellom
partene om hvorvidt klager på møtet har gitt gale opplysninger, således om det
forelå problemer med leveransen av tog til SL i Sverige, og om innklagede på
møtet ga opplysninger om at sveitsiske vinterforhold ikke kan sammenlignes med
norske, for deretter ikke å ta hensyn til uttalelsen ved tilbudsevalueringen.
Tildelingsevalueringen
(72)
Når det gjelder tildelingsevalueringen, kan
klagenemnda bare prøve om evalueringen er saklig og forsvarlig og i samsvar med
de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og
etterprøvbarhet i lovens § 5, samt om det er lagt til grunn korrekt faktum
ved tilbudsevalueringen, jf. klagenemndas saker 2007/140 premiss 28 og 2008/193
premiss 24. Sakens mange tekniske aspekter (bremsefunksjon, disc deflection, hjuldiameter/skinne vektbelastning
o.a.) ligger utenfor det som nemnda kan etterprøve.
(73)
Klager har særskilt påklaget innklagedes
evaluering av tildelingskriteriet End-customer
experience og har
konkret pekt på tre forhold hvor det etter klagers mening er
begått feil ved evalueringen, nemlig ved seteløsninger i toget, fargevalg
på eksteriør og plassering av logo. Klagenemnda avstår fra å gå nærmere
inn i de innkjøpsfaglige vurderinger innklagede har gjort på disse punkter, men
oppfatter saken slik at innklagede registrerte flere reservasjoner fra klager
vedrørende disse forhold og derfor lot dette slå negativt ut. Klager mener
åpenbart at disse forholdene kunne vært utdypet ved forhandlinger, men dette rokker
ikke ved at innklagede har vektlagt disse forhold ved avgjørelsen om hvilke
leverandører som skulle nå opp til siste runde i forhandlingene. Klagenemnda
vil ikke overprøve en slik vurdering. Klagers anførsler på disse punkter fører
dermed ikke frem. Klagenemnda vil heller ikke kommentere klagers anførsel om at
innklagede har forskjellsbehandlet klager ved ikke å ta hensyn til at klager
tilbød et standardisert produkt beregnet på nordiske vinterforhold, og
anførselen om at innklagede ved evalueringen av tilbudene ikke har tatt
tilstrekkelig hensyn til erklæringen om standardisering og utprøvd teknologi
som leverandørene måtte signere. Dette er innkjøpsfaglige forhold som nemnda
ikke etterprøver. Størrelsen på vinduer i toget har i følge innklagede vært et
tema under avklaringene. Nemnda må konstatere at innklagede har gjort sine
vurderinger enten ut fra klagers tilbud eller ut fra respons på spørsmål som
ble stilt om vinduene. Nemnda foretar ingen bevisvurdering hvis partene har
motstridende beskrivelser av hendelsesforløpet vedrørende hva som er blitt tatt
opp til drøftelse og avklaring. Klagenemnda går derfor ikke nærmere inn på
disse forhold.
Frist for å påklage tildelingsbeslutningen
(74)
Det følger av forsyningsforskriften § 11-4
(1) at oppdragsgiver i rimelig tid før inngåelse
av kontrakt skal gi skriftlig melding om hvem som er tildelt kontrakten. Denne
meddelelsen skal også angi en frist for leverandører til
å klage over beslutningen. Bestemmelsen er reelt sett likelydende med
forskriften om offentlige anskaffelser (FOR 2006-04-07 nr 403) § 22-3 (om
anskaffelser over EØS-nivå).
(75)
I meddelelsesbrevet av 19. august 2008 ble
fristen for å påklage tildelingsbeslutningen satt til 1. september 2008, det
vil si 13 dager. Klager anfører at fristen er for kort og at klageadgangen ikke
er reell i dette tilfellet fordi avtale ble inngått dagen etter klagefristens
utløp.
(76)
Verken forskriften om offentlige anskaffelser
eller forsyningsforskriften setter noen kalendarisk klagefrist. Avgjørende er
hva som etter forholdene må anses som "rimelig tid".
Klagenemnda har tidligere tatt utgangspunkt i en minstefrist for å påklage
tildelingsbeslutningen på 10 dager, basert på føringer i EU direktiv 2007/66/EF
om tvungen "standstill
period" før avtaleinngåelse (den såkalte "Alcatel" perioden etter EF-domstolens sak C-81/98 (1999-10-28)). Det
foreliggende saksforhold gjelder en meget omfattende, svært kostbar og teknisk
komplisert anskaffelse med vidtrekkende konsekvenser for NSB i overskuelig
fremtid. At klager faktisk har maktet å overholde fristen kan da ikke være
avgjørende. Man kan ikke utelukke at klagen kunne vært mer utførlig forberedt
om fristen hadde vært romsligere. Nemnda bemerker også at den mer utfyllende
begrunnelse først fremkom den 26. august 2008, da det bare var fem dager igjen
av klagefristen. Anskaffelsen er etter hva innklagede selv opplyser, det
største innkjøp overhodet i NSBs historie, og saken har pågått siden
invitasjonen til de utvalgte prekvalifiserte leverandører i november 2007. Ut
fra dette mener nemnda at en klagefrist på bare 13 (reelt 5 om man ser hen til
innklagedes reelle begrunnelse) dager er urimelig kort tid. Nemnda godtar at en
oppdragsgiver har et sterkt ønske om å få lagt anbudsprosessen bak seg, men et
slikt ønske må veies motavviste og forkastede leverandørers lovlig vernede
behov for å få gjennomført en klagebehandling som er reell, og ikke fremstår
som en ren formalitet. Når innklagede velger å inngå avtale dagen etter
fristutløp, og dermed uten at klager har fått rimelig tid til å imøtegå
beslutningen om å utelukke ham fra forhandlingene, underbygger dette
ytterligere at klageren var uten reelle muligheter for å oppnå en forsvarlig
behandling av klagens mange enkeltanførsler. At innklagede mener å ha vurdert
klagen uten å se grunn til å utsette avtaleinngåelse, endrer ikke den
innvending at fristen i realiteten og uansett ikke ga nok tid til å forberede
klagen. Klagenemnda mener etter dette at innklagede har brutt regelverket ved å
sette en klagefrist som etter forsyningsforskriftens § 11-4 (1) ikke kan anses
fort å være "rimelig" og ved å inngå avtale uten å ha ivaretatt
klagers behov for et reelt og vel forberedt grunnlag for revurdering av
beslutningen om å utelukke ham fra forhandlinger. Nemnda er innforstått med at
beslutningen om å utelukke klager fra forhandlinger ble truffet allerede 21.
april 2008 og at det formelt var denne beslutning klageren imøtegikk da saken
ble avsluttet i august. Men de reelle hensyn som underbygget beslutningen om
ikke å slippe klager frem til sluttforhandlinger, fremkom først da
tildelingsbeslutningen ble meddelt 19. august og utdypet 26. august, og det må
det tas hensyn til ved vurderingen av om klagefristen er rimelig.
(76) Klagenemnda lar spørsmålet om mulig erstatningsansvar for de
påviste feil stå åpent, jfr klageforskriftens § 12.
Konklusjon:
Innklagede har brutt
forsyningsforskriften § 3-1 (7) ved ikke å gjøre skriftlige opptegnelser
fra samtalene med klagers referanser og fra avklaringssamtalene med klager.
Innklagede har brutt forsyningsforskriften
§ 11-4 (1) ved å sette en for kort klagefrist før avtale ble inngått med valgte
leverandør.
Klagers øvrige anførsler er enten ikke
behandlet eller har ikke ført frem.
For klagenemnda,
2. mars 2008
Kai Krüger