Innklagede anskaffet tjenester til produksjon av et kundemagasin ved å henvende seg til fem leverandører, blant annet klager, med forespørsel om å inngi tilbud. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til likebehandling ved å ikke gi klager samme informasjon som de øvrige tilbyderne om hvor mange sider hver utgave av kundemagasinet skulle ha. Klagenemnda fant videre at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å vurdere tildelingskriterier som det ikke på forhånd var opplyst om, og kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i samme bestemmelse ved ikke å dokumentere vurderingene som lå til grunn for evalueringen, jf. forsyningsforskriftens § 3-1 (7) og ved ikke å gi tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. 

Klagenemndas avgjørelse 2. mars 2009 i sak 2008/153

Klager: Edit Communications AS        

Innklaget: Posten Norge AS    

Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Georg Fredrik Rieber-Mohn, Jakob Wahl.

Saken gjelder: Likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Bakgrunn:

(1)         Posten Norge AS (heretter kalt innklagede) vurderte våren/sommeren 2008 å etablere et kundemagasin som en del av en større merkevareendring høsten 2008. Den 3. juni 2008 kontaktet innklagede Edit Communications AS (heretter kalt klager) på telefon, og avtalte et møte for å diskutere planene.

(2)         Den 5. juni 2008 ble det avholdt et møte mellom klager og innklagede. Innklagede presenterte bakgrunn, formål og målsetninger med et nytt kundemagasin. Hovedpunktene ble fremlagt i form av en powerpointpresentasjon. Fra presentasjonen hitsettes:

”Avklaringer

·        Hva kan Edit Communication levere?

o       Redaksjonelt innhold

o       Illustrasjoner (foto)

o       Kapasitet

o       Pris

o       Kontraktsinngåelse

·        Praktisk gjennomføring – hvordan

o       Av- og påmelding

o       Produksjon av blad

o       Ferdiggjøring og utsendelse

o       Adressegrunnlag

·        Underleverandør: Vi ønsker å benytte talk2me

·        Redaksjonsråd i Posten og samarbeidsform med Edit Communication

·        Layout

·        Andre ting?”

(3)         Deretter presenterte klager sin bedrift og kompetanse for innklagede. Senere samme dag sendte klager følgende e-post til innklagede.

”Emne: priser nytt magasin

Takk for hyggelig møte.

Vedlagt finner du foreløpige priser for trykk og adressering og også vår pris per redaksjonell side. Den siste prisen er endelig.

Dere vil selvfølgelig få et tradisjonelt tilbudsbrev fra oss hvis vi blir enige.

Hvis dere aksepterer prisene er vi klare for å sette i gang i begynnelsen av neste uke. Det tror jeg vi er avhengig av hvis vi skal rekke september/oktober.”

(4)         Som vedlegg til e-posten lå dokumentet ”foreløpig tilbud”:

”Takk for hyggelig møte i dag.

I møte ble vi enige om at dere skulle få pris per redaksjonell side, som jeg anslo til (…), det samme som for Respons. Arkivet viser at det var (…). Men vi står fast på (…) kroner som endelig pris per redaksjonell side.

Som vi også ble enige om oversender vi foreløpig priser når det gjelder trykk og adressering.

Opplag               5000

Format              A4

Antall sider        32

Papir                 Silk 130 gram

Farger               4 + 4

Ferdiggjøring stiftet og falset

Levering            Fritt levert posten

Pris                    kr. (…) eks mva          Pris følgende 1000     kr. (…) eks mva

Adressering       5000 stk. kr. (…)        Pris følgende 1000     kr. (…) eks mva

Adressering fra én stk. adressefil

Dette er nettopriser fra trykkeriet uten påslag fra oss. Prosjektledelse vil bli belastet etter medgått tid.”

(5)         I e-post av 6. juni 2008 stilte innklagede enkelte spørsmål til prisene:

”Takk for godt møte og rask tilbakemelding på priser.

Før vi tar en beslutning har vi et par spørsmål:

Hvor mye av sideprisen på kr (…) dekker kostnader for layout-jobbing?

Talk2me har et kreativt miljø som også tilbyr dette, så vi vil gjerne at dere sjekker ut muligheten for å benytte disse til denne delen av jobben.

Ser også at du oppgir at prisene fra trykkeriet er nettopriser uten påslag fra dere. Er det da slik å forstå at det ikke vil tilkomme påslag?

Regner for øvrig med at prisene er anslag og ikke de reelle prisene talk2me opererer med.

Jeg tar nå fri til tirsdag morgen og er ikke å treffe på mail. Setter derfor Hege på kopi, sånn at du kan sende svaret til oss begge. Straks vi får disse avklaringene, så har vi mulighet til å ta en rask beslutning og deretter eventuelt sette i gang.”

(6)         Klager besvarte spørsmålene på e-post samme dag:

”Vi betaler (…) kroner pr side til designerne. I tillegg inngår i vår sidepris til dere all tid som medgår til briefingmøter og korrekturrunder, endringer av bilder osv.

Jeg har forsøkt å kontakte Arild i Talk2me, men har foreløpig ikke fått svar. Jeg vet ikke om selskapet har kompetanse innen redaksjonell design. Vi er helt avhengig av at de som skal arbeide med lay out kan akkurat det for at vi skal få frem magasinfølelsen.

Avhengig av hva som vil foreligge fra McCann, vil det selvfølgelig tilkomme en kostnad i størrelsesorden (…) for å utvikle en design for det nye magasinet. Altså en engangskostnad.

Når det gjelder trykkprisen, hentet vi inn tilbud fra tre forskjellige trykkerier for at dere skulle få en ide om kostnadene. Det kan godt være at Talk2me har andre priser, men som sagt – det var for å antyde.

Det er helt riktig som du skriver, det kommer ingen påslag. Som jeg skrev i vedlegget du mottok tar vi oss timebetalt for å håndtere kommunikasjonen med trykkeriet, altså sjekking av prøvetrykk, korrigeringer av disse og eventuell trykkstart osv.”

(7)         Den 11. juni 2008 og 23. juni 2008 sendte innklagede ut forespørsel om å inngi tilbud på kundemagasinet til fire leverandører. Klager mottok ikke denne forespørselen. Fra forespørselen hitsettes:

”Vi vurderer å starte opp et kundemagasin mot bedriftsmarkedet og ønsker i den forbindelse å få et overordnet pristilbud fra dere på bakgrunn av informasjonen under.

Vi ser for oss et fysisk kundemagasin mot markedsansvarlige hos annonsører og kunder, med fokus på direktemarkedsføring og relevante tema knyttet til dette. Første utgave er planlagt til høsten.

Vi ønsker å samarbeide med et byrå som kan levere følgende:

·        Redaksjonelt innhold

·        Illustrasjoner og foto

·        Layout

·        Ferdigstillelse av produkt

·        Produksjon

·        Adressering

·        Utsendelse

Antallsinformasjon

·        4 fysiske utgivelser i året

·        Ca 20 sider pr utgivelse (kan variere)

·        Ca 5.000 i opplag (ønsker også pris per påfølgende tusen)

·        Muligheter for elektronisk supplement (kortere nyhetsbrev på epost)

Fint om dere kan gi oss et overordnet prisoverslag så raskt som mulig. Hvis mulig ønsker vi å få oppgitt totalpris per redaksjonell side, samt anslag på priser når det gjelder trykk og adressering. Evt. påslag på priser fra trykkerier og underleverandører må spesifiseres.

Siden et evt magasin vil rette seg mot bedriftskunder, samt ha hovedfokus på direktemarkedsføring, ønsker vi også en kort tilbakemelding på deres erfaring med B2B-magasiner og fagområdet direktemarkedsføring.

I første omgang er det kun et pristilbud vi trenger. Dersom det blir aktuelt å gå videre i dialog med dere tar vi kontakt.

Hvis dere trenger mer informasjon eller har spørsmål, er det bare å ta kontakt.”

(8)         Den 26. juni 2008 sendte innklagede en e-post til klager med informasjon om videre fremdrift i saken:

”Til din orientering skal vi gjennomføre møte med at par andre byråer til neste uke. Etter dette tar vi en beslutning basert på pris, kompetanse og vårt total inntrykk. Før dette vil jeg bare høre om prisen dere har gitt oss er deres endelige pris?”

(9)         Klager besvarte e-posten samme dag:

”Hei igjen

Prisen vil jo avhenge av hva som skal lages. Jeg ga deg prisen vi hadde sist vi arbeidet med Posten.

Vi er selvfølgelig villige til å diskutere pris hvis det er det det står på.

Bare ta kontakt med meg om det.”

(10)     Den 9. juli 2008 tok innklagede igjen kontakt med klager for å informere om prosessen:

”Vi viser til forespørsel vedrørende utarbeidelse av kundemagasin for Posten Norge, divisjon Post og takker for mottatt pristilbud.

Vi er nå i dialog med noen leverandører, hvorav dere er en av disse. Basert på mottatte pristilbud og presentasjoner i møter vil vi samlet ta en beslutning basert på hvem vi mener dekker vårt behov og som totalt sett gir det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for Posten. Vi håper å ta en avgjørelse i løpet av kort tid.

Dere hører fra oss!”

(11)     Innklagede informerte klager om valg av leverandør i e-post av 11. juli 2008:

”Vi viser til tidligere dialog vedrørende forespørsel om pris på kundemagasin for Posten.

På bakgrunn av evalueringen av innkomne tilbud har Posten til hensikt å inngå kontrakt med følgende leverandør for utarbeidelse av kundemagasin:

·        Dale + Bang PR

Valget er basert på vår oppfatning av kapasitet, kompetanse, referanser og pris. Totalt sett mener vi Dale + Bang PR gir det mest fordelaktige tilbudet for Posten basert på våre behov.

Vi takker for tilbudet og beklager at dere ikke ble valgt i denne omgang.”

(12)     Samme dag sendte klager en e-post til innklagede med en del spørsmål til prosessen:

”Hei igjen

Jeg vil gjerne snakke med deg før helgen etter at jeg har snakket med min medeier i Edit, Arve Lønnum som også er advokat. Han synes denne prosessen er merkelig, og vil at vi skal ta saken inn for klagenemnda for offentlige innkjøp.

Dere ba meg på det første møtet dere inviterte oss til, 5. juni d.å., å gi noen antydninger om pris på redaksjonell produksjon, trykk og distribusjon, hvilket jeg sendte over.

Jeg har ved flere anledninger sendt deg mail og skrevet hvis det sto på pris var jeg mer enn villig til å diskutere den hvis det var det som diskvalifiserte oss.  Disse mailene har du ikke besvart.

Når det gjelder faglig kompetanse er det vel liten tvil om at vi Edit besitter den mer enn noen andre på dette området. Det ville være underlig om den skulle underkjenne oss, ja ganske oppsiktsvekkende.

Vi har med andre ord ikke gitt et tilbud slik reglene om offentlig anbud sier det skal gjøres. Mitt spørsmål er også om tilbudet er utlyst slik det skal i slike sammenhenger?

Jeg imøteser ditt svar om utlysning og ber om en begrunnelse for valget som altså ikke kan handle om pris, ref overstående.”

(13)     Innklagede besvarte spørsmålene 14. juli 2008:

”Hei

Viser til mail og telefonbeskjeder fra Edit fredag 11. juli, og ønsker med dette å informere nærmere om Postens forpliktelser under lov om offentlige anskaffelser.

Ref deres sitat:

”Jeg vil gjerne snakke med deg før helgen etter at jeg har snakket med min medeier i Edit, Arve Lønnum, som også er advokat. Han synes denne prosessen er merkelig, og vil at vi ta saken inn for klagenemnda for offentlige innkjøp.”

Posten er underlagt forsyningsforskriften i motsetning til mesteparten av offentlige organisasjoner i norge: http://www.lovdata.no/for/sf/fa/fa-20060407-0403.html. Gitt forsyningsforskriften er terskelverdi for når Posten må kunngjøre en konkurranse NOK 3,3 millioner, ref § 2-3 første ledd http://www.lovdata.no/for/sf/fa/xa-20060407-0403.html. For anskaffelser med antatt verdi under EØS-terskelverdi for varer og tjenester forespør Posten i henhold til intern policy minst tre potensielle tilbydere og avholder en ”minikonkurranse” uten kunngjøring.

”Jeg har ved flere anledninger sendt deg mail og skrevet hvis det sto på pris var jeg mer enn villig til å diskutere den hvis det var den som diskvalifiserte oss. Disse mailen har du ikke besvart.”

Edit har – som det skrives i mailen – sagt at de kan diskutere pris. Vi har taushetsplikt og har ikke mulighet til å diskutere pris basert på de andre leverandørenes tilbud. Posten har ved to anledninger forespurt Edit om de har gitt endelig pris. Dette har ikke blitt fulgt opp av Edit i form av nye tilbud. Valgte leverandør er svært konkurransedyktig og tilbyr etterspurte tjenester til en vesentlig lavere pris enn Edits tilbud. Følgelig er vi forpliktet til å velge dette tilbudet.”

(14)     Saken ble klaget inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev av 15. august 2008.

Anførsler:

Klagers anførsler:

(15)     Innklagede har brutt kravene til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og god forretningsskikk i forsyningsforskriften § 3-1 ved inngåelse av avtale om produksjon av nytt kundemagasin.

(16)     I møtet 5. juni 2008 ba innklagede klager om oppgi noen foreløpige priser som innklagede kunne bruke i sine budsjetter, og prisene som klager ga etter møtet var ikke et endelig tilbud. Klager visste ikke på dette tidspunkt at det var en anbudskonkurranse.  Klager har således kalt dokumentet ”foreløpig tilbud”, og det presiseres i dokumentet at det dreide seg om foreløpige priser. Det fremgår også av innklagedes tilsvar at tilbudet var foreløpig. Innklagede fremstiller dette som at det dreier seg om et uavklart forhold til talk2me på dette tidspunktet, og at tilbyderne var likebehandlet når det gjaldt produksjon og adressering. Dette stemmer ikke. Arbeidet det var aktuelt at talk2me skulle utføre gjaldt design, som inngår i prisen for redaksjonelt innhold. Klager snakket flere ganger med talk2me om hvorvidt selskapet skulle utføre arbeidet, og det ble aldri utelukket at selskapet skulle ha design for bladet.

(17)     Klager har aldri mottatt en tilbudsforespørsel, og da klager innga sitt foreløpige tilbud var det uklart hva innklagede skulle anskaffe. Innklagede visste på dette tidspunktet verken hvilken kvalitet på papir som var ønsket, format, antall, bilder per side eller hva som skulle produseres selv. Klager tok derfor en del forutsetninger på egenhånd i sitt foreløpige prisoverslag, blant annet i forhold til antall sider. Klager vet dermed ikke om klager har svart på de samme spørsmålene som de øvrige tilbyderne. I e-post av 26. juni uttalte klager at ”prisen vil avhenge av hva vi skal lage”. Dette burde være et klart nok incentiv for innklagede til å sende klager en fullstendig tilbudsforespørsel. En sammenstilling av tilbudsforespørselen og presentasjonen fra møtet 5. juni 2008 viser at tilbudsforespørselen inneholder en rekke kriterier klager aldri er blitt forelagt.

(18)     I sitt prisoverslag la klager til grunn at kundemagasinet skulle ha 32 sider. I tilbudsforespørselen er det oppgitt 20. Dette vil selvsagt få konsekvenser for prisen. Dersom klager hadde fått en fullstendig tilbudsforespørsel fra innklagede der korrekt antall sider var oppgitt, ville dette ha gitt en vesentlig lavere pris. I tillegg innhentet ikke klager tilbud fra alle trykkerier, slik klager ville gjort ved en anbudskonkurranse.

(19)     Da innklagede holdt møter med de øvrige tilbyderne burde det fremgå klart for innklagede at klager ikke hadde levert et tilbud som baserte seg på samme kriterier som de øvrige. Klager burde da vært forpliktet til enten å kalle inn klager til et nytt møte eller sende en oppdatering av kriteriene, slik at klager fikk avgi et tilbud på de øvrige tilbydernes forutsetninger.

(20)     Det er feil når innklagede hevder at det ikke er åpnet for alternative tilbud. Klagers forslag til et alternativt produkt skyldtes en telefonsamtale mellom klager og innklagede der det fremgikk at det var uenighet hos innklagede om hvilke avdelinger som skulle ha ansvar for å lage magasiner. Innklagede ba klager om råd til å løse dette, og det var i denne sammenheng temahefter ble lansert som et alternativ. Innklagede stilte seg på ingen måte negativ til dette. Det er uforståelig for klager at innklagede kan mene at tjenestene fra publiseringsbyrået er de samme uavhengig av om det skal lages et kundemagasin eller et temahefte. Blant annet vil billedbruk og design være vesentlig forskjellig.

(21)     Det fremgår ikke av powerpoint-presentasjonen innklagede gjennomgikk på møtet 5. juni 2008 hvilke kriterier innklagede ville legge til grunn for evalueringen. Faktisk oppfatter klager presentasjonen som direkte misvisende i forhold til de kriterier som tilsynelatende var av avgjørende karakter.

(22)     Innklagede har ikke forholdt seg til de opplysningene som ble gitt om hvilke tildelingskriterier som ville bli lagt til grunn ved evalueringen av tilbudene. Innklagede ga inntrykk av at det var ”pris, kompetanse og vårt totale inntrykk” som skulle vektlegges. I meddelelsesbrevet ble det gitt uttrykk for at også ”kapasitet, kompetanse, prosess og referanser” var blitt vektlagt. Dette viste seg imidlertid å ikke stemme da det kom frem i e-post av 14. juli 2008 at innklagede mente seg forpliktet til å velge tilbudet med lavest pris. Innklagede skulle ha informert klager om at det kun ville bli lagt vekt på pris. Klagers tilbud ville vært et annet dersom klager hadde hatt kjennskap til dette.

(23)     Dersom referanser var et tildelingskriterium, skulle valgte leverandørs tilbud vært avvist, jf. klagenemndas sak 2008/54. I tilbudsforespørselen ba innklagede tilbyderne om å oppgi sin erfaring med direktemarkedsføring. Valgte leverandør har ingen erfaring med dette. Klager har i en årrekke drevet med nettopp dette. Dersom kriteriet ”referanser” er vektlagt er det vanskelig å se at valgte leverandør kan dokumentere en referanse som tilsvarer den klager har blitt evaluert likt med. Klager vet ikke hvilke referanser innklagede har kontaktet, men det er sikkert at ingen av klagers referanser er blitt kontaktet.

(24)     Kapasitet er også overraskende vurdert, da klager har fem ansatte, mens valgte leverandør bare har én ansatt i Oslo.

(25)     Dette tilsier at det aldri har vært noen reell vurdering av de ulike produktene. Begrunnelsen og vilkårene er åpenbart laget etter at valget er gjort.

(26)     Innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ved ikke å uttale seg om prosessen og valgte leverandørs tilbud.

(27)     Klager er kjent som et kompetent firma som leverer gode produkter til en pris som står i samsvar med kvaliteten. Utelukkelsen av klager har sannsynligvis medført at klager har tapt en kontrakt, og klager har kastet bort tid på å gi et tilbud som ikke ble fulgt opp adekvat da prosessen ble endret. Klagenemnda bes vurdere om vilkårene for erstatning for den positive eller negative kontraktsinteressen er oppfylt.

Innklagedes anførsler:

(28)     Innklagede registrerer at det på flere punkter er uenighet mellom klager og innklagede om faktum i saken. Denne uenigheten kan bare avgjøres gjennom muntlig bevisførsel. Dersom klagenemnda kommer til at enkelte av disse punktene er relevante for avgjørelsen, bes det om at klagenemnda vurderer om denne saken er egnet for skriftlig behandling.  

(29)     Innklagede har ikke brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i forsyningsforskriften § 3-1 ved at klager ikke fikk forhandle om pris. Innklagede har i prosessen ikke på noen måte indikert at det ville bli avholdt forhandlinger, og dersom innklagede hadde forhandlet med klager ville dette vært forskjellsbehandling i forhold til de øvrige tilbyderne. Det ble dessuten vurdert som lite sannsynlig at forhandling om prisen ville ha resultert i et konkurransedyktig tilbud fra klager, da klagers tilbud var cirka dobbelt så dyrt som tilbudet fra valgte leverandør

(30)     Prisene klager innga 5. juni 2008 var ikke et kostnadsoverslag. Innklagede hadde i møtet samme dag bedt klager om å inngi et skriftlig tilbud på levering av kundemagasinet.  Klagers e-post er formulert som et endelig tilbud, og innklagede oppfattet det på denne måten. Klager har heller ikke muntlig tatt forbehold om at tilbudet er et prisoverslag, og ikke et endelig tilbud. Tilbudet inneholder heller ingen forbehold om avklaringer, uklarheter og lignende i forhold til det redaksjonelle innholdet. Det fremgikk klart av tilbudet at denne delen var endelig. Uttrykket ”foreløpig” som klager benyttet refererte til den delen av tilbudet som gjaldt trykk og adressering. Leverandørene ble ikke evaluert på prisen på disse elementene. Når det gjelder uttalelsen i tilbudet om at innklagede skulle ”få et tradisjonelt tilbudsbrev fra oss hvis vi blir enige”, oppfattet innklagede dette som at det skulle inngås en formell avtale dersom klager ble valgt som leverandør. I e-post av 26. juni 2008 spurte også innklagede klager om tilbudet var endelig. I e-post av 26. juni 2008 ble det gitt uttrykk for at klager var ”villige til å diskutere pris”. Innklagede oppfattet dette som at klager i utgangspunktet sto ved sitt tilbud av 5. juni 2008, men inviterte innklagede til å forhandle om prisen. Denne forståelsen er i samsvar med det klager muntlig ga uttrykk for i telefonsamtaler med innklagede.  

(31)     Det var ikke uklart hva innklagede skulle anskaffe. Innklagede tilkjennega sitt behov på møtet 5. juni 2008. Det er mulig klagers anførsel bygger på at klager muntlig foreslo å levere den ønskede ytelse som temavedlegg i stedet for kundemagasin, som var det innklagede hadde tilkjennegitt som sitt behov. Dette har ingen betydning, da tjenesten klager skulle levere uansett ville vært den samme. Forskjellen ville derfor ikke ha gitt utslag i prisen. Innklagede har uansett ikke åpnet for å gi alternative tilbud i denne prosessen, og ønsket derfor ikke å vurdere dette alternativet nærmere. At klager har hatt et forslag til et alternativt tilbud, som klager ikke har fremsatt, gjør ikke tilbudsforespørselen mer uklar. Klager hadde også fordelen av å ha levert tilsvarende tjenester til innklagede tidligere.

(32)     Kun på ett punkt fikk klager annen informasjon enn de øvrige tilbyderne, og det gjelder informasjonen om hvor mange sider kundemagasinet skulle ha. Klager fikk opplyst at det skulle ha cirka 32 sider, mens de øvrige tilbyderne fikk opplyst at magasinet skulle ha cirka 20 sider. Dette har imidlertid ikke hatt betydning for tilbudet, da prisen skulle oppgis per side, ikke for totalt antall sider per gang. Både klager og de øvrige tilbyderne måtte dessuten ta høyde for at sideantallet kunne variere for hver enkelt utgivelse. Klager har heller aldri gitt utrykk for at prisen ville variere hvis sideantallet ble lavere.

(33)     Heller ikke e-postvekslingen av 6. juni 2008 medfører uklarhet vedrørende hva som skulle anskaffes. E-postvekslingen gjaldt spørsmålet om det var mulig å få en separat pris på layout. Innklagede var på dette tidspunkt usikker på om innklagedes datterselskap talk2me skulle gjøre denne delen av jobben. Konklusjonen ble imidlertid at innklagede ønsket at tilbyderne skulle inngi tilbud som omfattet alle deler av den redaksjonelle jobben, inkludert layout. Det fremgår heller ingen lovnader fra innklagede til klager om fremdriften i prosessen av denne e-postkorrespondansen.

(34)     Det var verken mulig eller hensiktsmessig for innklagede å gjennomføre konkurransen på et mer detaljert nivå. For denne type tjenester vil prisen per bestilling avhenge av hvordan innholdet i hvert enkelt magasin utformes. Tilbyderne gir tilbud på pris per side, med antydning av hva som vil kunne gi utslag på den endelige prisen per kundemagasin, slik som hvor mange bilder, hvor mange sider og hvilken type papir som skal benyttes. Innklagede hadde fått tilstrekkelig informasjon til å evaluere alle tilbudene, og klagers tilbud var fullt sammenlignbart med de øvrige.

(35)     For å overholde kravet til konkurranse i forsyningsforskriften § 3-1, besluttet innklagede å gjennomføre en konkurranse mellom flere publikasjonsbyråer. Innklagede sendte en tilbudsforespørsel til fire andre tilbydere. Tilbudsforespørselen ble ikke sendt til klager, da klager allerede hadde levert tilbud. Forespørselen inneholdt samme informasjon som klager fikk på møtet den 5. juni 2008.

(36)     Det er riktig at det den 5. juni 2008 ikke var lagt opp til at anskaffelsen skulle gjennomføres som en konkurranse. Dette skyldtes saksbehandlernes manglende kjennskap til anskaffelsesregelverket. Konkurransen ble igangsatt så snart interne rutiner avdekket at anskaffelsen måtte følge regelverket, og klager ble orientert om dette mindre enn én uke senere.

(37)     For å sikre likebehandling, ble det, ettersom innklagede hadde hatt et møte med klager 5. juni 2008, besluttet å innkalle de to beste av de øvrige tilbyderne til et identisk møte. Møtene var ikke forhandlingsmøter, innklagede holdt samme presentasjon som innklagede hadde holdt for klager, og tilbyderne presenterte sine tilbud.

(38)     Klager ble gjort kjent med de forhold som skulle vektlegges ved deltakelse i konkurransen og tildeling av kontrakt. Innklagede evaluerte de innkomne tilbudene basert på tildelingskriteriene kompetanse, referanser, kapasitet, prosess og pris. Disse evalueringskriteriene har vært de samme gjennom hele konkurransen og er basert på postens fremstilling i møtet med klager 5. juni 2008. Evalueringskriteriene pris og kapasitet er spesifikt nevnt i presentasjonen. Evalueringskriteriet kompetanse ble drøftet under kulepunktene ”Hva kan Edit Communication levere?”, ”redaksjonelt innhold”, ”illustrasjoner (foto)” og ”layout”. Evalueringskriteriet prosess ble diskutert under kulepunktet ”praktisk gjennomføring – hvordan”. Evalueringskriteriet referanser fremkommer ikke som et egen punkt i presentasjonen, men ble likevel drøftet på møtet, og er videre besvart i klagers presentasjon, noe som viser at klager oppfattet at dette var viktig.

(39)     Det medfører ikke riktighet at innklagede utelukkende har basert beslutningen om valg av leverandør på pris. Innklagede har gitt leverandørene poeng fra 1 til 3 på hvert av tildelingskriteriene, og tildelt kontrakt til leverandøren som fikk flest poeng. Klager og valgte leverandør fikk lik poengsum på alle de andre kriteriene enn pris, og prisen ble dermed utslagsgivende for valg av leverandør.

(40)     Både klager og valgte leverandør har fått karakteren 2 på tildelingskriteriet kapasitet. Klager har fem ansatte, mens valgte leverandør har åtte ansatte i sin PR-avdeling. At kun valgte leverandørs kontaktperson for innklagede sitter i Oslo, mens de øvrige sitter i Kristiansand, er uten betydning for evalueringen all den tid innklagede ikke har behov for at alle de ansatte sitter i Oslo, og heller ikke har stilt et slikt krav.

(41)     Når det gjelder tildelingskriteriet kompetanse, har både klager og valgte leverandør fått 3 poeng. Under dette kriteriet har innklagede gjort en totalvurdering i forhold til blant annet erfaring med direktemarkedsføring, evne til å forstå faget og dets utfordringer og muligheter, kompetanse på B2B-markedsføring, erfaring med andre B2B kunder, hvordan et kundemagasin kan bidra til å skape kommunikasjons- og salgsresultater, et cetera. Valgte leverandør har hatt en rekke store kunder og er vurdert å ha god kompetanse på redaksjonelle tjenester. Valgte leverandørs kontaktperson er dessuten velrenommert i bransjen, blant annet som leder for bransjeorganisasjonen Publiseringsbyråene i Norge. Innklagede kan ikke se at saksbehandlingen har vært i strid med regelverket på dette punktet, heller ikke klagenemndas tolkning av referansebegrepet i sak 2008/54 som klager viser til. Posten har ikke stilt noen kvalifikasjonskrav til tilbyderne.

(42)     På tildelingskriteriet referanser, har både klager og valgte leverandør fått 2 poeng. Innklagede sjekket én referanse for hver tilbyder. For klager ble innklagede selv ansett som den viktigste referansen. Tre ansatte som var involvert ved utarbeidelsen av det forrige kundemagasinet, men ikke involvert i denne anskaffelsen, ble benyttet som referanse. Innklagede kontaktet TDC som referanse for valgte leverandør. Sjekken viste at begge leverandørene hadde like fornøyde kunder, og referansene var tilstrekkelig gode til at innklagede ikke så grunn til å kontakte flere referanser. Heller ikke her er sak 2008/54 relevant, da innklagede ikke har stilt kvalifikasjonskrav til leverandørene.

(43)     Prosessen har vært tilstrekkelig gjennomsiktig. Etter innklagedes mening er det gitt en utfyllende begrunnelse for valg av leverandør, både om klagers tilbud, og om de relative forskjellene i forhold til tilbudet fra valgte leverandør.

Klagenemndas vurdering:

(44)     Klager har deltatt i anskaffelsesprosessen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6 2. ledd. Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene av 7. april 2006 nr. 403 (forsyningsforskriften) del I. Klagenemnda finner at saken er tilstrekkelig opplyst til at klagenemnda kan behandle den.

(45)     Klager har anført at innklagede har brutt kravene til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og god forretningsskikk i lovens § 5 og forsyningsforskriften § 3-1 på en rekke områder ved gjennomføringen av anskaffelsen av tjenester til produksjon av et kundemagasin.

Klagers priser

(46)     Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å ikke la klager inngi et endelig tilbud i konkurransen. Det er vist til at prisene klager oppga til innklagede den 5. juni 2008 ikke var ment som et tilbud, bare som et prisoverslag til bruk i innklagedes budsjetter.     

(47)     I e-post av 5. juni 2008 skriver klager at innklagede i vedlegg til e-posten vil finne foreløpige priser for trykk og annonsering, samt klagers pris per redaksjonell side. Det fremgikk at ”[d]en siste prisen er endelig”. Vedlagt e-posten lå dokumentet ”foreløpig tilbud”. Her fremgikk det at klager og innklagede i møtet samme dag ble ”enige om at dere skulle få pris per redaksjonell side” og at klager ”sto fast på (…) kroner som endelig pris per redaksjonell side”. I e-post datert 26. juni 2008 ba innklagede opplyst om prisene klager hadde gitt var endelige. Klager besvarte e-posten samme dag. Slik klagenemnda forstår svaret fastholdt klager sitt pristilbud, men viste til at de var ”villige til å diskutere prisen hvis det er det det står på”. Slik klagenemnda tolker klagers e-poster hadde klager gitt innklagede et endelig tilbud på det redaksjonelle arbeidet som klager selv skulle utføre. Klagers henvisning til at de var villige til å diskutere prisene fratok ikke tilbudet dets endelige karakter, men var en invitasjon til forhandlinger som innklagede ikke kunne gå inn på ut fra den prosedyren som var valgt. Etter klagenemndas syn hadde innklagede ikke gitt klager grunn til å tro at det skulle gjennomføres forhandlinger. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

Informasjon om hva innklagede skulle anskaffe

(48)     Det følger av kravet til likebehandling i lovens § 5 at oppdragsgiver må behandle alle tilbyderne likt gjennom hele konkurransen. Dette innebærer blant annet at oppdragsgiver må gi alle tilbyderne den samme informasjonen, jf. klagenemndas saker 2008/83 premiss 25 og 2007/116 premiss 64.

(49)     Klager fikk informasjon om anskaffelsen i møte 5. juni 2008. De øvrige tilbyderne fikk informasjon om hva innklagede skulle anskaffe i e-poster av 11. juni 2008 og 23. juni 2008. Klager og innklagede er uenige om hvorvidt klager fikk den samme informasjonen på møtet som det de øvrige tilbyderne fikk på e-post. Hvilken informasjon som eventuelt er gitt muntlig, har klagenemnda ikke mulighet til å etterprøve. Klagers tilbud av 5. juni 2008 ser i det vesentligste ut til å bygge på de samme forutsetninger som fremgår av innklagedes tilbudsforespørsel av 11. juni 2008 og 23. juni 2008. Innklagede har imidlertid erkjent at klager ikke fikk samme informasjon som de øvrige leverandørene om hvor mange sider hver utgave av kundemagasinet skulle inneholde. Klager har i sitt tilbud lagt til grunn at kundemagasinet skulle ha 32 sider, mens det fremgår av e-posten innklagede sendte til de øvrige tilbyderne at kundemagasinet skulle ha cirka 20 sider. Innklagede har med dette gitt ulik informasjon til tilbyderne på dette punkt, og har dermed brutt kravet til likebehandling. Klagenemnda har ikke grunnlag for å uttale seg om hvorvidt denne feilen har påvirket klagers tilbudspris. 

Tildelingskriteriene

(50)     Klager har anført at innklagede ikke har forholdt seg til de opplysningene som er gitt om hvilke tildelingskriterier som ville bli lagt til grunn ved tildelingsevalueringen, og at tildelingskriteriene ikke fremgår av innklagedes powerpointpresentasjon fra møtet med klager 5. juni 2008.

(51)     Også ved gjennomføring av konkurranser for anskaffelser under terskelverdi medfører kravet til forutberegnelighet at oppdragsgiver har plikt til å opplyse om hvilke tildelingskriterier som vil bli lagt til grunn ved tildelingsevalueringen, jf. klagenemndas saker 2007/21 og 2007/22. Videre følger det av kravet til forutberegnelighet at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som er gitt i prosessen, jf. klagenemndas saker 2008/99 premiss 66 og 2008/39 premiss 82.

(52)     Klager har anført at det fremgår av innklagedes e-post av 14. juli 2008 at innklagede kun vurderte tilbudene ut fra pris, og ikke de tildelingskriteriene innklagede i e-post av 11. juli 2008 oppga å ha vurdert. I e-posten av 14. juli 2008 opplyste innklagede at valgte leverandør var svært konkurransedyktig, og tilbød de etterspurte tjenestene til en vesentlig lavere pris enn klager, og at innklagede følgelig var forpliktet til å velge valgte leverandørs tilbud. Denne formuleringen innebærer, etter det klagenemnda kan se, ikke at pris har vært det eneste tildelingskriteriet, men at det var på dette kriteriet det var avgjørende forskjell på klager og valgte leverandørs tilbud. Klagers anførsel fører på denne bakgrunn ikke frem.

(53)     Det fremgår av e-posten om meddelelse av valg av leverandør av 11. juli 2008 at innklagede hadde basert sin beslutning på ”kapasitet, kompetanse, referanser og pris”. Innklagede har anført at disse kriteriene var kjent for klager på bakgrunn av møtet den 5. juni 2008. I møtet 5. juni 2008 var det ikke lagt opp til at anskaffelsen skulle gjennomføres som en konkurranse mellom flere potensielle leverandører. Det er således mulig at klager ut fra det som ble sagt på møtet hadde kjennskap til hva innklagede anså som viktige aspekter ved anskaffelsen, men ikke hva som ville være avgjørende ved valg av leverandører. Innklagede ga også senere uttrykk for at valg av leverandør ville bli basert på ”pris, kompetanse og vårt totale inntrykk”. Hva som menes med ”vårt totale inntrykk” er ikke klart. Når innklagede senere har evaluert ”referanser” og ”kapasitet” har innklagede etter klagenemndas mening evaluert tildelingskriterier som ikke er opplyst på forhånd, og dermed brutt kravet til forutberegnelighet. Klagenemnda vil forøvrig bemerke at ingen av de andre leverandørene synes å ha fått informasjon om hvilke tildelingskriterier som skulle benyttes ved evalueringen av tilbudene.

Tilbudsevalueringen

(54)     Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene ”referanser” og ”kapasitet”. Det er videre anført at evalueringen viser at det ikke har vært foretatt en reell vurdering av de ulike produktene, og at vilkårene og begrunnelsen åpenbart er laget etter at valget er gjort.

(55)     Når det gjelder oppdragsgivers tilbudsevaluering, kan klagenemnda bare prøve om evalueringen er saklig, forsvarlig og i overensstemmelse med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet i lovens § 5, samt om oppdragsgiver har lagt riktig faktum til grunn, jf. klagenemndas saker 2007/140 premiss 28 og 2008/193 premiss 24. 

(56)     I dette tilfellet har innklagede imøtegått klagers anførsler om feil ved evalueringen, men innklagede har ikke levert noen dokumentasjon for de vurderingene som er foretatt til klagenemnda. Innklagede må kunne dokumentere hvilke vurderinger som er foretatt, og klagenemnda finner således at innklagede har brutt forsyningsforskriften § 3-1 (7) og kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5 ved ikke å fremlegge slik dokumentasjon.

Avvisning av valgte leverandør

(57)     Ved gjennomføringen av anskaffelser under terskelverdi kan de grunnleggende kravene i enkelte tilfeller medføre at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud. Det følger av kravet til likebehandling at tilbud som inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget skal avvises, jf. klagenemndas sak 2005/135 premiss 28.

(58)     Klager har begrunnet anførselen om at valgte leverandør skulle vært avvist med at innklagede i e-postene av 11. juni 2008 og 23. juni 2008 ba leverandørene om å oppgi sin erfaring med direkte markedsføring, og at valgte leverandør ikke hadde erfaring med dette.

(59)     Innklagede ba i e-postene av 11. juni 2008 og 23. juni 2008 om at leverandørene skulle gi ”en kort tilbakemelding” på sin ”erfaring med B2B-magasiner og direktemarkedsføring”. Det fremgikk ikke av e-postene at innklagede stilte bestemte krav til erfaring med direktemarkedsføring, og etter klagenemndas mening kan en eventuell manglende erfaring med dette fagområdet dermed ikke begrunne en avvisningsplikt for innklagede.  Klagers anførsel fører etter dette ikke frem.

Begrunnelse

(60)     Det følger av kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 at oppdragsgiver, også i konkurranser der forskriftens bestemmelser om begrunnelser ikke får anvendelse, må gi en begrunnelse for valg av leverandør som gjør det mulig å bedømme om tildelingen er foretatt i samsvar med reglene fastsatt for konkurransen, jf. klagenemndas saker 2004/53 premiss 28 og 2008/83 premiss 32.

(61)     Innklagede informerte klager om valg av leverandør i e-post av 11. juli 2008. Her fremgikk det at innklagede ut fra sin oppfatning av ”kapasitet, kompetanse, referanser og pris” totalt sett mente at valgte leverandør hadde gitt det mest fordelaktige tilbudet basert på innklagedes behov. Videre har innklagede i e-post av 14. juli 2008 uttalt at ”[v]algte leverandør er svært konkurransedyktig og tilbyr etterspurte tjenester til en vesentlig lavere pris enn Edits tilbud”, og at innklagede følgelig var ”forpliktet til å velge dette tilbudet”.

(62)     Sett bort fra tildelingskriteriet pris, har innklagede ikke gitt noen informasjon om det valgte tilbudet og hvordan klagers tilbud var vurdert i forhold til dette på tildelingskriteriene ”referanser”, ”kapasitet” og ”kompetanse”. Etter klagenemndas mening hadde klager ut fra den informasjonen som ble gitt ikke mulighet til å bedømme hvorvidt innklagedes tildelingsevaluering var i samsvar med de opplysningene innklagede hadde gitt om hvordan valg av leverandør skulle foretas. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 ved ikke å gi tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør.

(63)     Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet.

Konklusjon:

Innklagede har brutt kravet til likebehandling i lovens § 5 ved å ikke gi klager samme informasjon som de øvrige tilbyderne om hvor mange sider hvert nummer av kundemagasinet skulle ha.

Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å evaluere etter tildelingskriterier som ikke var opplyst på forhånd.

Innklagede har brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 ved ikke å dokumentere de vurderinger som lå til grunn for evalueringen, jfr. forsyningsforskriftens § 3-1 (7), og ved å ikke gi tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør.

Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem.

For klagenemnda,

16. mars 2009

Magni Elsheim