Klager har deltatt i en konkurranse med
forhandling for avfallsinnsamling i Oslo kommune. Klagenemnda fant at
innklagede hadde brutt forskriftens § 14-1 (1) ved å kunngjøre en konkurranse
med forhandling uten at det var hjemmel for dette i forskriftens § 14-3. Videre
kom nemnda til forskriftens § 20-1 var brutt ved anvendelsen av underkriteriene
tilbudt personells kompetanse og tiltak for å rekruttere, opprettholde og
beholde ansatte som tildelingskriterium. Det ble antatt at klager kunne ha
krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse. Klagers øvrige
anførsler førte ikke frem.
Klagenemndas avgjørelse 9. februar 2009 i sak 2008/136
Klager: Bentzen Transport AS
Innklaget: Oslo kommune v/Renovasjonsetaten
Klagenemndas
medlemmer: Magni Elsheim, Georg Fredrik
Rieber-Mohn og Bjørg Ven.
Saken
gjelder: Vilkår for å benytte konkurranse med
forhandling. Fristregler. Tildelingskriterier. Innbyrdes vekting av
priskriteriet. Tildelingsevaluering. Innsyn i valgte leverandørers og øvrige
leverandørs tilbud. Erstatning.
Bakgrunn:
(1)
Oslo kommune v/Renovasjonsetaten (heretter kalt
innklagede) kunngjorde 10. april 2008 en konkurranse med forhandling for
avfallsinnsamling i Oslo kommune.
(2)
Fra kunngjøringens punkt IV.3.2 hitsettes:
Kunngjøringsnummer i TED 2008/S3-002878 av
05-01-2008
(3)
Fra konkurransegrunnlaget del I hitsettes
følgende fra punkt 2.3 Kvalifikasjonskrav:
2.3.3 Krav knyttet til leverandørens
tekniske/faglige kvalifikasjoner
|
Oppdragsgivers kvalifikasjonskrav
|
Dokumentasjon skal vise at de stilte krav
er oppfylt
|
|
Krav 1: Det kreves god gjennomføringsevne
Krav 2: Det kreves erfaring fra tilsvarende
oppdrag (dvs. erfaring fra avfallsinnsamling i bymessige strøk)
Krav 3: Det kreves et godt og velfungerende
internkontroll- og kvalitetssikringssystem
Krav 4: Det kreves en godt utviklet
personalpolitikk som er velegnet for denne typen oppdrag.
|
·
Beskrivelse av leverandørens totale
bemanning. Herunder oversikt over kompetanse innenfor områdene økonomi,
logistikk og kvalitetsstyring. Organisasjonskart vedlegges.
·
Redegjørelse for de redskaper, maskiner,
verktøy, materiell eller teknisk utstyr som leverandør vil disponere over til
gjennomføring av kontrakten/oppdraget. Herunder miljøvennlig drivstoff,
partikkelfilter, støyreduserende tiltak, hydraulikkolje/vann, miljøvaskehall,
alkolås, bilenes Eurostandard.
·
Leverandørens/ansattes viktigste leveranser,
inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker/oppdragsgiver. Tlf. nr. til
mottakers kontaktperson bes oppgitt. Renovasjonsetaten vil kunne være
referanse. Eget skjema for spørsmål til referansene følger vedlagt.
·
Redegjørelse vedr. foretakets internkontroll
og Kvalitetssikring, jfr. NS 9430 pkt. 9.1 og pkt. 9.2.
·
Redegjørelse for hvordan leverandøren
rekrutterer, opprettholder og beholder kompetansen.
·
Redegjørelse for hvordan leverandøren sikrer
god kommunikasjon internt og eksternt med tanke på økende mangfold i
arbeidslivet.
|
(4)
Innen fristen for å levere
prekvalifiseringssøknad 15. mai 2008, mottok innklagede seks søknader. Fire av
søkerne ble funnet prekvalifisert. Dette var Veolia Miljø Gjenvinning AS, RenoNorge
AS, Ragn-Sells AS og Bentzen Transport AS (heretter kalt klager).
(5)
Konkurransegrunnlaget del II ble sendt ut til
de prekvalifiserte leverandører den 22. mai 2008.
(6)
Fra konkurransegrunnlaget del II punkt 2.2 Deltilbud hitsettes følgende:
Renovasjonsetaten ønsker å opprettholde
konkurransen i markedet og å ha deltakelse fra flere renovasjonsselskap i
pilotprosjektet for å ha mulighet til å benchmarke områdene. Det skal leveres
tilbud på følgende deler:
Del 1: Område B og C
Del 2: Område A og D
Del 1 og 2 skal prises hver for seg, men alle
leverandørene må levere tilbud på begge delene.
(7)
I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4
fremgikk følgende om tildelingskriterier:
REN vil evaluere de to delene separat. Viser
det seg at samme tilbyder har det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på begge
delene, vil vi se på tilbudene som er rangert som nr. 2 på begge delene og
velge den kombinasjon som gir det økonomisk mest fordelaktige resultatet for
REN, basert på følgende kriterier med vekting angitt i %:
1.
Pris 50 % (80 % prisskjema maksimal
komprimering og 20 % prisskjema redusert komprimering)
2.
Oppdragsforståelse 25 %
3.
Miljø 25 %
Leverandøren skal redegjøre for miljø og
oppdragsforståelse i eget vedlegg.
Når det gjelder evalueringen vil vi benytte
poengskala 1-10.
Pris:
Laveste pris gis 10 poeng. For beregning av
øvrige priser evalueres priser etter formelen: laveste pris/tilbudspris x 10
Oppdragsforståelse:
Leverandørene vil bli evaluert i forhold til:
-
Hvordan de synes å ha forstått oppdraget og
hvordan det er tenkt gjennomført,
-
Kompetanse/fagbrev og erfaring hos personell
som skal utføre arbeidet,
-
IKT system i bil
-
Fremdriftsplan (dvs. milepældefinisjoner og
aktivitetsbeskrivelser) for mobilisering av ressurser og klargjøring for
oppstart av oppdraget 01.10.2009 som skal inneholde: plan for
utstyrsanskaffelser og tilrigging, plan for
bemanningsoppbygging/personaleopplæring, plan for etablering av øvrige
organisasjon og plan for etablering av støttesystemer.
-
Tiltak for å rekruttere, opprettholde og beholde
ansatte samt beredskapsplan vil også bli vurdert.
Miljø:
Her vil vi evaluere i forhold til støynivå
(utvendig) ved kjøring og tømming, bruk av hydraulikkolje/vann, drivstoff,
partikkelfilter, Euro 475 biler, miljøvaskehall, alkolås, type dekk og andre
forhold som kan anses relevante for utførelsen av kontrakten.
(8)
Fra konkurransegrunnlaget del II vedlegg 1
hitsettes følgende fra kravspesifikasjonen:
1.2 Om oppdraget
Oppdraget omfatter innsamling, transport og
levering av papir/papp/drikkekartong, matavfall, plastemballasje og restavfall,
primært fra husholdninger i Oslo kommune.
[
]
Oslo kommune skal øke materialgjenvinningen
fra det innsamlede husholdningsavfallet. Det vil bli satt i gang et
pilotprosjekt for innsamling av kildesortert plastemballasje og matavfall
01.10.2009, mens hele Oslo vil være omfattet av den økte kildesorteringen innen
31.12.2011.
[
]
For å sikre at posene lar seg sortere, vil
komprimeringsgrad av avfallet på bilen måtte settes lavere enn for avfall som
ikke er kildesortert. Komprimeringsgrad skal maks være 350 kg/m3. Det tas
forbehold om at denne komprimeringsgraden kan bli satt lavere.
[
]
Husholdningsavfallet skal leveres til Brobekk
og Klemetsrud. Avfallet fra B-området og halvparten av D-området til Klemetsrud
og A- og C-området samt halvparten av D-området til Brobekk. Det tas forbehold
om at denne delingen kan endres slik at mer avfall kan leveres til Brobekk.
[
]
2.2.2 Utvidet kildesortering
Den gradvise innføringen av utvidet
kildesortering er planlagt slik:
10 % av avfallet på C og D området: Fra ca.
01.10.2009
20 % av avfallet på C og D området: Fra ca.
01.02.2010
100 % av avfallet på A, B, C og D området: Fra
ca. 31.12.2011
(9)
Innen tilbudsfristens utløp 23. juni 2008,
mottok innklagede tilbud fra alle de prekvalifiserte leverandørene.
(10)
Innklagede avholdt forhandlingsmøte med klager
den 25. juni 2008, og med RenoNorge AS den 26. juni 2008. Følgende hitsettes
fra referatet fra møtet med klager:
3) Forhandlinger er valgt konkurranseform
p.g.a usikkerhet i forhold til bygging av sorteringsanlegg hos EGE og utrulling
av utvidet kildesortering i Oslo.
[
]
11) Tilbakemeldinger til tilbudet:
Generelt har BT tynn besvarelse på kriteriene
oppdragsforståelse og miljø. Råd til BT er å gå mer i dybden på hvordan de vil
løse oppgaven om de blir tildelt 2 kontrakter 01.10.2009. Planene bør være mer
detaljert. Se på de fem underpunktene i konkurransegrunnlaget når det gjelder
oppdragsforståelse samt hva som vil bli vektlagt når det gjelder
miljøkriteriet. Mye positivt kom frem under møtet, og dette vil BT beskrive
nærmere i revidert tilbud.
(11)
Klager innga revidert tilbud i e-post av 30. juni 2008.
(12)
I brev av 7. juli 2008 ble klager meddelt at
Veolia Miljø Gjenvinning AS var tildelt kontrakt for områdene A og D, og at
RenoNorge AS var tildelt kontrakt for områdene B og C (heretter kalt valgte
leverandører). Klagefrist var oppgitt å være 17. juli 2008. Fra brevet hitsettes
følgende:
Valgene er gjort ut fra kriteriene i
konkurransegrunnlaget av 22. mai 2008.
I hht konkurransegrunnlagets pkt. 4.4 har vi
evaluert tilbudene på de to delene separat. Tilbudene fra Veolia Miljø
Gjenvinning AS, er vurdert som de økonomisk mest fordelaktige, der tilbudene
spesielt er fordelaktig på pris. Videre er det beskrevet i pkt. 4.4 at dersom
samme tilbyder har det økonomisk mest fordelaktige på begge delene vil
Renovasjonsetaten, se på tilbudene som er rangert som nr. 2 på begge delene og
velge den kombinasjonen som gir det økonomisk mest fordelaktige resultatet for
Renovasjonsetaten. Den beste kombinasjonen for Renovasjonsetaten er at Veolia
Miljø Gjenvinning AS tildeles kontrakt for områdene A og D og RenoNorge AS
tildeles kontrakt for områdene B og C.
A og D området:
|
Evaluering
|
RenoNorge
|
Veolia
|
Bentzen Transport
|
RenoNorge, alt II
|
|
Pris
|
8,77
|
10
|
9,36
|
8,20
|
|
Oppdragsforståelse
|
10
|
9,25
|
4,25
|
10
|
|
Miljø
|
9,5
|
9,25
|
7,5
|
10
|
|
|
|
|
|
|
|
Slutt evaluering
|
|
|
|
|
|
Pris * 0,50
|
4,39
|
5,00
|
4,68
|
4,10
|
|
Oppdragsforståelse *0,25
|
2,50
|
2,31
|
1,06
|
2,50
|
|
Miljø *0,25
|
2,38
|
2,31
|
1,88
|
2,50
|
|
|
|
|
|
|
|
Sum poeng
|
9,26
|
9,63
|
7,62
|
9,10
|
B og C området:
|
Evaluering
|
RenoNorge
|
Veolia
|
Bentzen Transport
|
RenoNorge, alt II
|
|
Pris
|
8,85
|
10
|
8,94
|
8,27
|
|
Oppdragsforståelse
|
10
|
9,25
|
4,25
|
10
|
|
Miljø
|
9,5
|
9,25
|
7,5
|
10
|
|
|
|
|
|
|
|
Slutt evaluering
|
|
|
|
|
|
Pris * 0,50
|
4,42
|
5,00
|
4,47
|
4,14
|
|
Oppdragsforståelse *0,25
|
2,50
|
2,31
|
1,06
|
2,50
|
|
Miljø *0,25
|
2,38
|
2,31
|
1,88
|
2,50
|
|
Sum poeng
|
9,30
|
9,63
|
7,41
|
9,14
|
De valgte tilbudene scorer høyt på henholdsvis
pris, og oppdragsforståelse og miljø. Begge de valgte tilbudene har en relativ
gjennomgående høy kvalitet på sin beskrivelse av leveransene.
Som ovennevnte evaluering viser er det i
oppdragsforståelsen og på miljø Bentzen Transport scorer lavt.
(13)
I e-post fra klager av 9. juli 2008 ble
følgende opplysninger etterspurt:
Undertegnede ønsker å få en redegjørelse på
hvorfor vi fikk så ekstremt lav poengsum på oppdragsforståelse og miljø?
(14)
Innklagede besvarte dette i brev av 10. juli
2008:
Som vi redegjorde for i vår meddelelse scoret
Bentzen Transport AS 4,25 av 10 poeng når det gjaldt oppdragsforståelse og 7,5
av 10 poeng når det gjaldt miljøkriteriet.
Renovasjonsetaten har lagt følgende til grunn
for dette:
Oppdragsforståelse
1) Hvordan de synes å ha forstått
oppdraget og hvordan det er tenkt gjennomført:
Bentzen Transport AS er trukket 1 poeng da
tilbudet mangler grunnleggende og systematisk beskrivelse av administrering,
organiseringen og kvalitetshåndbok. Tilbudet er generelt lite konkret, for
eksempel hva innebærer oppfølgings og kontrollrutiner, hva vil samarbeidet med
REMIKS gi?
Score 2 av 3 mulige poeng
2) Kompetanse/fagbrev og erfaring hos
personell som skal utføre arbeidet:
Bentzen Transport AS er trukket 1,5 poeng da
tilbudet mangler CV, beskrivelse av administrasjon og beskrivelse av
renovatører.
Score 0,5 av 2 mulige poeng
3) IKT system i bil
Det tilbys ikke IKT system i
renovasjonsbilene. Det benyttes kart over rute, oppdatert rutebok og GSM
mobiltelefon. Ved problemer tilkalles en kontrollør som har GPS navigasjon og
PC.
Score 0 av 1 mulig poeng
4) Fremdriftsplan (dvs.
milepældefinisjoner og aktivitetsbeskrivelser) for mobilisering av ressurser og
klargjøring for oppstart av oppdraget 01.10.2009 som skal inneholde: plan for
ustyrsanskaffelser og tilrigging, plan for
bemanningsoppbygging/personalopplæring, plan for etablering av øvrige
organisasjon og plan for etablering av støttesystemer:
Bentzen Transport AS er trukket 1,25 poeng.
Tilbudet mangler milepælsplan. Beskrivelsen som gis er mangelfull. Det blir for
overordnet/lite detaljert.
Score 0,75 av 2 mulige poeng
5) Tiltak for å rekruttere, opprettholde
og beholde ansatte samt beredskapsplan vil også bli vurdert.
Bentzen Transport AS er trukket 1 poeng.
Opplæringsplan er for overordnet. Tilbudet er i tillegg lite konkret på
rekruttering.
Score 1 av 2 mulige poeng
Miljø
1) Støynivå (utvendig) ved kjøring og
tømming
Bentzen Transport har redegjort for dette i
sitt tilbud.
Score 1 av 1 mulig poeng
2) Bruk av hydraulikkolje/vann:
Vi kan ikke se at det er redegjort for hva
slags oljer som skal benyttes, evt. om det er aktuelt å bruke vann.
Score 0 av 1 mulig poeng
3) Drivstoff, partikkelfilter, Euro 4/5
biler:
Renovasjonsetaten har lagt til grunn at alle
renovasjonsbiler benyttet til oppdraget vil være Euro klasse 5 som igjen
tilsier at bilene har partikkelfilter. Tilbyder håper å kunne tilby en
biogassbil når biogassanlegget står ferdig.
De tilbydere som har scoret 3 poeng har
tilbudt biogassbiler.
Score 2,5 av 3 mulige poeng
4) Miljøvaskehall
Renovasjonsetaten har lagt til grunn at
tilbyder vil bygge egen vaskehall som tilfredsstiller alle dagens miljøkrav,
herunder oljeutskiller.
Score 1 av 1 mulig poeng
5) Alkolås
Renovasjonsetaten har lagt til grunn at det
ikke er inkludert i tilbudet. Tilbyder påpeker at en alkolås kun sikrer at en
av personene på bilen er edru ved oppstart. De vil derfor tilby samme utstyr
benyttes av Politiet. Når begge personer testes vil man unngå at noen
spekulerer i å jobbe i beruset tilstand. Det fremgår ikke av tilbudet hvor ofte
slike tester vil bli utført.
Score 0 av 1 mulig poeng
6) Type dekk:
Følgende opplysninger er lagt til grunn:
·
Tilbyder vil ikke benytte helsårsdekk, men
skikkelige vinterdekk vinterstid, og sommerdekk sommerstid.
·
I forhandlingsmøte opplyste tilbyder at de ikke
vil bruke piggdekk.
Score 1 av 1 mulig poeng
7) Andre forhold som kan anses relevante
for utførelsen av kontrakten:
·
Tilbyders filosofi er å kjøre minst mulig. I
dag kjører deres renovasjonsbiler i gjennomsnitt 11 000 km i året, noe som tilbyder hevder er ekstremt lavt for biler i daglig drift. Dette
oppnås ved å ha et bevisst fokus på logistikk, samt at det er etablert
parkeringsplass i nærheten av Brobekk.
·
All oljebytte på bilene skal foregå på Scania
Furuset som har rutiner for etterbehandling av brukt olje, og andre bildeler
som byttes ut.
·
Egne mekanikere som sørger for at aggregatene
til enhver tid er i topp stand. Dette for å hindre at aggregatet støyer
unødvendig, og for å hindre søl på bakken.
·
Tilbyder vil benytte den beste serviceavtalen
som markedet tilbyr for å sikre at bilene virker som de skal.
·
For å hindre etsing og ukontrollert utslipp fra
bilene har tilbyder aggregat med rustfritt stål som bunnplater i komprimatoren.
Score 2 av 2 mulige poeng.
(15)
I e-post av 11. juli 2008 ba klager om en
nærmere redegjørelse for hvordan tilbudet fra RenoNorge AS ble vurdert på de
ulike evalueringspunkter knyttet til oppdragsforståelse og miljø. Det ble også
begjært innsyn i anbudsprotokollen og i tilbudene fra valgte leverandører.
(16)
Innklagede besvarte dette i brev av 16. juli
2008. I brevet ble det også opplyst at klagefristen var utsatt til 23. juli
2008. Fra brevet hitsettes:
RenoNorge AS er den tilbyderen som scorer
høyest på tildelingskriteriet oppdragsforståelse. Følgende vurderinger er gjort
i forhold til dette kriteriet:
1) RenoNorge AS har i sitt tilbud gitt en fyldig redegjørelse for
hvordan de har forstått oppdraget og hvordan de har tenkt å gjennomføre det.
Bl.a. har de vedlagt produksjonsberegninger med bakgrunn i kjøretøy og antall
ansatte, samt det volum/tonnasje som skal transportere den beregnede
dagproduksjonen pr. fraksjon pr. område. De har erfaring fra innsamling av
optisk kildesorterte fraksjoner, de har kvalitetssystem og beskrevet
organisering ved evt. tildeling av kontrakt. Bentzen Transport AS sin
beskrivelse mangler derimot grunnleggende og systematisk beskrivelse av
administrasjon, organisering og kvalitetsarbeidet. Tilbudet er generelt lite
konkret, for eksempel hva innebærer oppfølgings- og kontrollrutiner, hva vil
samarbeidet med REMIKS gi?
2) Når det gjelder kompetanse har RenoNorge AS lagt ved
stillingsbeskrivelser og CVer for så vidt gjelder administrasjonen. I
kvalitetssystemet fremkommer kvalifikasjonskravet til renovatører.
Nøkkelpersonenes erfaring er dokumentert. Bentzen Transport AS viser til lang
erfaring fra renovasjon i Oslo kommune og informerer om at de vil leie inn
eksterne firmaer som har spesialisert seg på den kompetansen de til enhver tid
trenger (økonomi, juss og verksted). Ingen CV, beskrivelse av administrasjon
eller renovatører er gitt i tilbudet.
3) I tilbudet fra RenoNorge AS er det innkalkulert GPS. Bentzen
Transport AS har ikke tilbudt tilsvarende.
4) RenoNorge AS har levert en god redegjørelse på fremdriftsplan
for mobilisering av ressurser og klargjøring for oppstart av oppdraget. Det er
redegjort nærmere for behov for nytt utstyr, bemanningsplan og behov for
vikarer, herunder etablerte rutiner for innkalling av vikarer. Bentzen
Transport mangler milepælsplan. Beskrivelsen som gis er dessuten mangelfull og
overordnet.
5) For å rekruttere, opprettholde og beholde ansatte har RenoNorge
AS eget rekrutteringsselskap, de har utarbeidet egne prosedyrer ved
rekruttering, de har eget oppstartsteam, har vedlagt prosjektplan og har ansettelse
som egen prosedyre i kvalitetssystemet. Bentzen Transport AS har levert
opplæringsplan som er meget overordnet. I tillegg er tilbudet lite konkret i
forhold til rekruttering.
For miljøkriteriet er det foretatt denne
vurderingen:
1)
Støynivå (utvendig) ved kjøring og tømming er
vurdert likt.
2)
RenoNorge AS har i sitt tilbud opplyst at de
vil bruke biologisk nedbrytbare hydraulikkoljer. Bentzen Transport AS har ikke
redegjort for dette i sitt tilbud.
3)
RenoNorge AS har i sitt tilbud tilbudt Euro 5
biler (score 2,5 poeng) og i alternativ tilbud tilbudt gassbiler (score 3
poeng). Bentzen tilbyr Euro 5 og har fått score 2,5 poeng.
4)
Miljøvaskehall er vurdert likt.
5)
RenoNorge AS har i sitt tilbud tilbudt Alkolås
i alle kjøretøy. Bentzen Transport AS har ikke inkludert dette. Samme utstyr
som politiet bruker er tilbudet, men det fremgår ikke av tilbudet hvor ofte
slike tester vil bli utført.
6)
RenoNorge AS tilbyder seipede dekk, ikke
piggdekk, samt gjenvinning/regummiering av brukte dekk. Bentzen Transport AS har
oppnådd lik score da også de opplyste at de ikke vil bruke piggdekk.
7)
Når det gjelder andre forhold som kan anses
relevante for utførelsen av kontrakten har begge scoret 2 poeng. Tilbudene er
ikke sammenlignbare på dette punktet, men tilbyderne tilbyr forskjellige kurs,
publikasjoner, og oppfølging som er relevant.
[
]
Bentzen Transport AS har bedt om innsyn i
anbudsprotokollen og i tilbudet fra Reno Norge AS og Veolia Miljø Gjenvinning
AS. [
]Etaten har vurdert anmodningen om å praktisere meroffentlighet, og har
kommet til at det på nåværende tidspunkt ikke er noen grunn til å
offentliggjøre anskaffelsesprotokollen.
Når det gjelder tilbudene fra RenoNorge AS og
Veolia Miljø Gjenvinning AS er det også adgang til å unnta disse fra
offentlighet i medhold av samme forskrift. Kommunen har kommet til at det ikke
vil bli gitt innsyn i disse i medhold av offentlighetsloven § 2 tredje ledd på
grunn av at dokumentene inneholder taushetsbelagte opplysninger som Bentzen
Transport AS ikke har krav på å få gjøre seg kjent med.
(17)
Klager påklaget tildelingsbeslutningen i e-post av 22. juli 2008.
(18)
I brev av 23. juli 2008 opprettholdt innklagede
tildelingsbeslutningen.
(19)
Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av
23. juli 2008. I klagen er det vist til klagen til oppdragsgiver av 22. juli
2008 for en nærmere redegjørelse av anførslene.
(20)
Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 23.
juli 2008.
Anførsler:
Klagers anførsler:
Vilkår for å benytte konkurranse med
forhandling
(21)
Innklagede hadde ikke adgang til å benytte konkurranse
med forhandling.
(22)
I innklagedes prosesskrift er det anført at usikkerhet
om komprimeringsgrad, ferdigstillelsestidspunkt for sorteringsanleggene og
antall tonn som kunne leveres til det enkelte sorteringsanlegg, begrunnet bruk
av konkurranse med forhandling. Klager bestrider at disse forhold kunne gi
grunnlag for slik prosedyre. For å få de nøyaktige spesifikasjonene var det
ikke nødvendig å avholde forhandlinger med leverandører, men tilstrekkelig med
avklaringer fra annet hold. I konkurransegrunnlaget ble det etterspurt pris på
ulike komprimeringsgrader, og innklagede hadde anledning til å be om
prisalternativer for en rekke ulike komprimeringsgrader, uavhengig av hva som
ville bli den endelige komprimeringsgraden. For de øvrige forhold kunne
spesifikasjonen utvilsomt vært utformet på forhånd. Det fremstår også som
åpenbart at tilbyderne enkelt kunne gitt pris på flere leveringsalternativer
slik at behov for endelig plassering og kapasitet ikke var en forutsetning for å
benytte konkurranse med forhandling.
(23)
De forhold innklagede begrunnet valg av
prosedyre med, var overhodet ikke tema under forhandlingene. Klager kan derfor
vanskelig se at disse forhold skulle gi grunnlag for å benytte konkurranse med
forhandling.
(24)
I prosesskriftet har innklagede vist til at
konkurransen måtte settes i gang for å ha ny kontrakt klar når de gamle
kontraktene løp ut. Dette kan etter klagers syn ikke gi grunnlag for å benytte
en prosedyre som ellers ikke er lovlig, da det er oppdragsgivers ansvar å inngå
nye kontrakter før de gamle går ut.
(25)
Klager bestrider innklagedes subsidiære
anførsel om at konkurranse med forhandling kunne benyttes selv om vilkårene i §
14-3 (1) bokstav c ikke var oppfylt. Reglene i forsyningsforskriften kan ikke
tolkes analogisk til å omfatte dette tilfellet. Dersom klagenemnda skulle komme
til det motsatte resultat, anføres det at en slik hjemmel for bruk av
forhandlinger ikke er lagt til grunn ved utlysningen av konkurransen, og dermed
ikke kan reparere at vilkårene i § 14-3 (1) bokstav c ikke er oppfylt.
(26)
For øvrig vil det bemerkes at en tilbyder som
har deltatt i en konkurranse, ikke taper sin rett til å påpeke at det ikke var
grunnlag for den valgte anskaffelsesprosedyre.
Fristregler
(27)
Av Doffin-kunngjøringen punkt IV 3.2) kan det
synes som om kunngjøringen ikke ble sendt til kunngjøring i TED før 1. mai
2008. Samtidig var frist for forespørsel om deltagelse i prekvalifisering satt
til 14.05.08. Dette vil i så fall være i strid med forskriftens § 19-4 (1) om
frist på 30 dager fra kunngjøring i TED.
Ulovlige tildelingskriterier
(28)
Det anføres at tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø
er ulovlige. Ved evalueringen av disse tildelingskriteriene har innklagede i
stor grad vektlagt de samme forhold som under kvalifiseringen. Dette gjelder
særlig kravene som er knyttet til leverandørens teknisk/faglige kvalifikasjoner
i punkt 2.3. I den grad innklagede har vektlagt andre forhold ved evalueringen
enn ved kvalifiseringen, anføres at det ikke ble gjort tilstrekkelig klart for
tilbyderne at det var andre forhold som skulle vurderes i tildelingsomgangen,
og at kriteriene var ulovlige på dette grunnlag.
(29)
Det må ses bort fra de to ulovlige
tildelingskriteriene, slik at det eneste lovlige tildelingskriteriet i
konkurransen er pris. Ettersom klager hadde den nest laveste pris for område AD
og BC, anføres det at klager skulle vært tildelt kontrakt for enten område AD
eller BC.
Innbyrdes vekting av priskriteriet
(30)
Det bes dokumentert at vektingen av pris, med
80 % på redusert komprimering og kun 20 % på full komprimering, svarer til den
fordeling som realistisk sett kan forventes i kontraktsperioden. Etter det
klager har fått opplyst er det lite sannsynlig at kildesortering vil bli
gjennomført fullt ut de nærmeste årene. Dette tilsier at det mest sannsynlig
vil være størst behov for full komprimering, noe som burde vært reflektert i
prisvurderingen.
Krav om innsyn i valgte leverandørs og
de øvrige leverandørers tilbud
(31)
Klager ber om innsyn i valgte leverandørs og de
øvrige leverandørers tilbud, for å kunne vurdere om evalueringen er skjedd på
et forsvarlig grunnlag.
Tildelingsevalueringen
(32)
Ved evalueringen av tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø
vektla innklagede en rekke forhold som ikke gikk klart frem av
konkurransegrunnlaget eller ble opplyst i forhandlingsmøte. Etter at klagers
tilbud var kommet inn, måtte innklagede åpenbart se at tilbudet ikke gav svar
på alle punkter som innklagede hadde tenkt å vektlegge i evalueringen. Likevel
forsøkte ikke innklagede å få disse forholdene avklart gjennom
forhandlingsrunden. Klager kunne innlevert et revidert tilbud som ville gitt
full score på nær sagt alle punkter dersom innklagede konkret hadde gitt
uttrykk for hva som ble ønsket og hva som ville vektlegges. Anbudsbeskrivelsen
hos innklagede var svært generell, og gav stor frihet til å velge på helt andre
kriterier enn hva angikk utførelsen av jobben. Det kan etter dette synes som
om tildelingskriteriene ble til etter fremdriften i tildelingsprosessen, noe
som selvsagt ikke er akseptabelt.
(33)
Det anføres at klager skulle vært gitt minst
like høy score som RenoNorge AS i evalueringen av tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø.
Ettersom klager hadde et bedre tilbud på pris enn RenoNorge AS, skulle klager
vunnet konkurransen for denne del.
(34)
Når det gjelder tildelingskriteriet oppdragsforståelse har klager fått 2 av 3 poeng. Klager
stiller seg uforstående til at det skulle være grunnlag for poengtrekk på dette
punkt, ettersom selskapet har lang erfaring med avfallsinnsamling i Oslo, og
har gitt en grunnleggende og systematisk beskrivelse av administrering,
organisering og kvalitetshåndbok. Videre er konkurransegrunnlaget lite konkret,
og oppdragsgiver burde i større grad ha vektlagt hvilken opplevelse man hadde
av jobben som ble gjort på det daværende tidspunkt. Hva gjelder REMIKS kan det
vanskelig utredes i detalj hva dette samarbeidet vil innebære så lenge det
fortsatt er under utvikling.
(35)
Klager har fått 0,5 poeng av 2 mulige for kompetanse/fagbrev erfaring hos personell som skal utføre
arbeidet. RenoNorge AS har fått 2 poeng, og oppdragsgiver legger dermed
til grunn at RenoNorge AS har et personell som er mange ganger bedre egnet til
å løse oppdraget. Dette er etter klagers syn både udokumentert og uriktig.
Fagbrev er for en stor del ikke relevant i bransjen, unntatt for de helt unge.
Kompetanse kommer gjennom erfaring, og for de store grupper av ansatte er det
således fartstid som er relevant målestokk. Her kommer klager svært godt ut. Dersom
oppdragsgiver konkret hadde bedt om CVer eller oversikt over den enkelte
ansattes erfaringsgrunnlag, ville klager fremlagt dette. Når
konkurransegrunnlaget er vagt, og innklagede ikke har bedt om spesifikke eller
utfyllende opplysninger under forhandlingene, er det i strid med prinsippene om
forutberegnelighet og likebehandling å trekke klager på dette punkt.
(36)
Når det gjelder underkriteriet om IKT-system i
bil, har klager fått 0 av 1 poeng, og dette er begrunnet med at det ikke tilbys
IKT-system i bilene. Oppdragsgiver har aldri spesifisert hvilken type
IKT-system som ønskes. Det system klager benytter i dag fungerer utmerket. Klager
kunne likevel lett ha anskaffet ytterligere IKT-utstyr eller GPS-navigatorer om
dette fra oppdragsgivers side var ønskelig. Et slikt ønske har imidlertid aldri
vært kommunisert fra oppdragsgivers side. Det var ikke saklig grunn for å
trekke klager på dette punkt.
(37)
Under underkriteriet fremdriftsplan
milepældefinisjoner og aktivitetsbeskrivelser har klager fått 0,75 av
2 poeng, med den begrunnelse at det mangler en milepælsplan. Dette bestrides
fra klagers side, og det vises til at milepældefinisjoner er gjort og plan for
utstyrsanskaffelse og bemanningsoppbygging er vedlagt i tråd med det som er
etterspurt i konkurransegrunnlaget. Om oppdragsgiver savnet beskrivelse av
konkrete forhold hadde det vært rikelig anledning til å ta opp dette, noe som
ikke er gjort. Vurderingen her synes vilkårlig, og i strid med kravet til
forutberegnelighet.
(38)
Under underkriteriet om opplæringsplan
rekruttering har klager fått 1 av 2 poeng, med den begrunnelse at
opplæringsplanen er for overordnet og tilbudet er for lite konkret på
rekruttering. Klager bestrider at det er mangler ved tilbudet vedrørende disse
forhold. Punktene er redegjort for på en måte som er i fullt samsvar med det
som etterspørres i konkurransegrunnlaget. Klager har en meget god opplæring av
sine ansatte, høy stabilitet i arbeidsstokken sammenlignet med resten av
bransjen og høy tilfredshet med arbeidsvilkårene blant de ansatte. Dersom oppdragsgiver
hadde hatt konkrete spørsmål vedrørende opplæring og rekruttering, kunne dette
vært besvart. Dette har ikke vært gjort. Poengtrekket var vilkårlig, og klager
skulle hatt full score.
(39)
Også ved evalueringen av tildelingskriteriet miljø er klager blitt utsatt for vilkårlige og
usaklige poengtrekk. Når det gjelder bruk av hydraulikkolje/vann har klager
fått en score på 0 av 1 poeng, fordi det ikke er redegjort for hvilken olje som
skal brukes. Oppdragsgiver har imidlertid ikke redegjort for hvilken olje som
blir ansett som den mest miljøvennlige, eller forsøkt å få avklart hvilken olje
klager tilbød. Hadde dette forhold vært etterlyst som et vesentlig poeng ved
vurderingen av klagers tilbud, ville innklagede fått opplyst at klager bruker
Biohydrauli SE 46, som er blant de mest miljøvennlige oljer som finnes.
(40)
Når det gjelder drivstoff, partikkelfilter og
bilpark har klager fått 2,5 av 3 poeng, fordi de øvrige tilbydere har lagt til
grunn biogassbiler i sine tilbud. Det bestrides at en dieselbil i Euroklasse 5
er et mindre miljøvennlig alternativ enn de biogassbilene som konkurrentene har
lovet at de vil bruke. Det vises til rapport fra Transportøkonomisk institutt,
som dokumenterer at en moderne Euro 5 dieselmotor ikke er mindre miljøvennlig
enn moderne EEV gassmotorer.
(41)
Klager har fått 0 av 1 poeng for alkolås.
Konkurransegrunnlaget har ikke angitt krav om alkolås, og at mangel ville gi
betydelig trekk i evalueringen. Klager opplyste om at alkolås ble ansett som et
lite sikkert system, da det alltid er to sjåfører og den ene kan blåse for den
andre. Klager anså derfor sine egne rutiner med rutinekontroller av begge
sjåførene med samme utstyr som politiet bruker som et bedre alternativ.
Selvsagt kunne klager levert tilbud basert på alkolåser om dette hadde vært uttrykt
som ønskelig fra oppdragsgivers side, noe som ikke ble gjort på
forhandlingsmøtet.
Erstatning
(42)
Det anføres at klager har krav på erstatning
for den positive eller negative kontraktsinteresse.
Innklagedes anførsler:
Vilkår for å benytte konkurranse med
forhandling
(43)
Innklagede hadde hjemmel for å benytte
konkurranse med forhandling i forskriftens § 14-3 (1) bokstav c.
(44)
Tjenesten som skulle anskaffes var komplisert
og krevde ny teknologi. På tidspunktet for utlysning av konkurransen var det derfor
usikkerhet knyttet opp mot flere sentrale forhold til tjenesten. Det var
således vanskelig å foreta avklaringer og utarbeide en spesifikk
kravspesifikasjon forut for kunngjøring av konkurransen. Kompleksiteten i
tjenesten gikk først og fremst på komprimeringsgrad
til innsamlet avfall på renovasjonsbil, ferdigstillelsestidspunkt
for sorteringsanleggene på Brobekk og Klemetsrud, og antall tonn innsamlet avfall som kunne
leveres det enkelte sorteringsanlegg.
(45)
Innklagede forsøkte å få en avklaring på
komprimeringsgraden forut for kunngjøring av anskaffelsen, men dette viste seg
å ikke være mulig. Valg av leverandør for bygging av sorteringsanlegg var ikke
fastsatt på tidspunktet for kunngjøring, og dermed kunne ikke den faktiske
komprimeringsgrad for de aktuelle anlegg spesifiseres.
(46)
Hva gjelder dato for ferdigstillelse av
sorteringsanleggene er å bemerke at innklagede i kontraktsperioden skulle
gjennomføre en pilotperiode før fullstendig utrulling av utvidet kildesortering
i Oslo innen 31. desember 2011. Størrelsen på pilot og utrullingens hastighet
var avhengig av dato for ferdigstillelse av de to sorteringsanleggene på
Brobekk og Klemetsrud, noe som først ville bli avklart i en konkurranse
håndtert av Energigjenvinningsetaten.
(47)
Det var også uklart hvor mange tonn innsamlet
avfall som kunne leveres sorteringsanlegget på Brobekk ved kontraktsoppstart.
Også dette var forhold som ville bli avklart i konkurransen håndtert av
Energigjenvinningsetaten.
(48)
I perioden fra utlysing av konkurransen og frem
til forhandlinger ble flere av disse forholdene avklart. Komprimeringsgrad og
antall tonn innsamlet avfall som kunne leveres til Brobekk ble avklart den 29.
april, og de prekvalifiserte tilbyderne ble opplyst om disse forholdene i
konkurransegrunnlagets del II.
(49)
Den gradvise innføringen av utvidet
kildesortering ble presisert i konkurransegrunnlagets del II, og ytterligere
presisert på forhandlingsmøtet med tilbyderne. Dato for ferdigstillelse av
sorteringsanleggene, og dermed plan for videre utrulling av piloten, ble overlevert
tilbyderne under forhandlingene i form av en matrise eller fremdriftsplan som
ga nye opplysninger.
(50)
Under forhandlingene ble tilbyderne forelagt
informasjon om ferdigstillelse av anleggene, og informasjon om tilgjengelig
kapasitet på det enkelte anlegg. Innklagede bestrider således at ingen av de
aktuelle forhold var tema under forhandlingene.
(51)
Innklagede antok at prisen på tilbudene ville
avhenge av hvilket anlegg det innsamlede avfall skulle leveres til. Ved å åpne
for forhandlinger fikk tilbyderne anledning til å revidere prisene etter at
relevante opplysninger forelå. Innklagede antok også at tilbyderne på grunn av
usikkerheten ved tjenesten ville ta forbehold i sine opprinnelige tilbud. Slike
forbehold kunne da vært gjenstand for forhandlinger. Nye relevante opplysninger
vedrørende ferdigstillelsestidspunkt av anleggene, og opplysninger vedrørende
antall tonn som kunne leveres det enkelte anlegg medførte at tilbyderne ikke så
seg nødt til å prise om sitt opprinnelige tilbud. Ingen av tilbyderne hadde
tatt forbehold i sitt opprinnelige tilbud, så forhandlinger på dette punkt ble
ikke aktuelt.
(52)
Det forhold at tjenesten ikke faller innenfor
de kategorier som er særskilt nevnt i forskriftens § 14-3 (1) bokstav c, kan
ikke få avgjørende vekt. Fra lovgivers side er det uttrykkelig påpekt at listen
ikke er uttømmende, og avgjørende må etter innklagedes syn være at de
materielle vilkår i bestemmelsen er oppfylt.
(53)
Dersom klagenemnda skulle komme til at
vilkårene i § 14-3 (1) bokstav c ikke var oppfylt, anføres det subsidiært at
forskriftens § 2-1 (8) siste punktum må tolkes utvidende. Oppdragsgivere for
renovasjonstjenester må på lik linje med oppdragsgivere på forsyningssektoren
kunne benytte forhandlinger uten at vilkårene i § 14-3 er oppfylt. Dette fordi
tjenesten innsamling og transport av avfall har store likhetstrekk med
tjenestene som kan benytte forhandling (transporttjenester, og vann- og
energiforsyning). Renovasjonstjenesten er i likhet med de nevnte tjenester en
livsnødvendig og grunnleggende tjeneste som har stor innflytelse på helse,
miljø og sikkerhet. Reelle hensyn tilsier derfor at man i denne konkrete saken
hadde rett til å forhandle selv om vilkårene i § 14-3 ikke var oppfylt.
Fristregler
(54)
Den foreliggende konkurranse ble kunngjort i TED
12. april 2008, og således ikke 1. mai 2008, slik klager har hevdet.
Ulovlige tildelingskriterier
(55)
Det bestrides at samme forhold er benyttet både
som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium. I den grad det er sammenfall
i tema, vil innklagede i det følgende vise at bruken er forskjellig. Det vises
til Dragsten/Lindalen s. 1285-1286, og den der siterte danske kjennelse av 23.
februar 2001.
(56)
I konkurransegrunnlaget fremgår det at
kompetanse/fagbrev hos personell som skal utføre arbeidet er relevant ved
vurderingen av tildelingskriteriet oppdragsforståelse. Det bes således om at de
som skal utføre selve tjenesten (innhenting av avfall) blir identifisert. Med
fagbrev i gjenvinningsfaget eller som yrkessjåfør vil transportøren ha god
bakgrunn for å utføre innsamlingen. Under kvalifikasjonskravene har innklagede
bedt om en beskrivelse av leverandørens totale bemanning. Tilbyder skal
dokumentere at firmaet har en organisasjon som er i stand til å ivareta
oppdraget.
(57)
Videre fremgår det at IKT-system i bil er
relevant ved vurderingen av tildelingskriteriet oppdragsforståelse. Innklagede
kan ikke se at dette er nevnt i konkurransegrunnlagets del I.
(58)
Det fremgår også at [t]iltak
for å rekruttere, opprettholde og beholde ansatte [
], er relevant ved
vurderingen av tildelingskriteriet oppdragsforståelse. I renovasjonsbransjen er
det vanskelig å få ansatt tilstrekkelig kvalifiserte transportører fordi det er
stor etterspørsel etter sjåfører med sertifikat for biler i klasse 3.
Utenlandsk arbeidskraft er utbredt i bransjen. Kvalifikasjonskravet var en godt utviklet personalpolitikk for denne type oppdrag.
Firmaet måtte altså ha en uttalt personalpolitikk for å få delta i
konkurransen. Under tildelingskriteriene er temaet oppdragsforståelse. Slik
innklagede ser det, vil det på grunn av oppdragets størrelse kreve
ekstraordinær innsats på dette feltet. For å sikre en stabil gjennomføring av
tjenesten vil det være nødvendig å sørge for ytterligere tiltak for å
rekruttere, opprettholde og beholde ansatte. Ved å eventuelt ikke beskrive
slike tiltak ville tilbyderne ikke vise god oppdragsforståelse.
(59)
Under tildelingskriteriet miljø er det bedt om at leverandøren gjør rede for
anleggsmidlene. Dette er gjort for at innklagede skulle kunne vurdere hvor
miljøvennlige de anleggsmidlene som skulle benyttes til denne leveransen var.
Dette er et kvalitativt annet vurderingstema enn om firmaet faktisk er i
besittelse av renovasjonsbiler. Under kvalifikasjonskravet gjennomføringsevne er det bedt om en redegjørelse for
det utstyret tilbyder disponerer for å gjennomføre et eventuelt oppdrag.
Innbyrdes vekting av priskriteriet
(60)
Klager har satt spørsmålstegn ved den interne
vektingen av priskriteriet, og bedt om dokumentasjon på at vektingen svarer til
den fordeling man realistisk sett kan vente i kontraktsperioden. Innklagede
legger til grunn at det ligger til det anskaffelsesfaglige skjønn å beslutte
hvilken komprimeringsgrad som ønskes priset, og den interne vektingen av denne.
Kildesortering vil bli innført gradvis i perioden, og vektingen er forenlig med
denne. Innklagede har fremlagt dokumentasjon på sine forventninger.
Tildelingsevalueringen
(61)
Det bestrides at innholdet i
tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø ikke var forutsigbart. Innklagede har kun
vektlagt tildelingskriteriene og underkriteriene som fremkommer i
konkurransegrunnlagets del II punkt 4.4, og bestrider klagers anførsel om at
det ble vektlagt en rekke forhold som ikke var klart kommunisert gjennom
konkurransegrunnlaget. Klager har ikke en gang presisert hvilke forhold dette skulle
være. Tildelingskriteriene er ikke blitt endret etter at konkurransegrunnlagets
del II ble sendt ut til de kvalifiserte tilbyderne, og er således ikke blitt
til etter fremdriften i tildelingsprosessen.
(62)
Klager har anført at anbudsbeskrivelsen har
vært generell og medført stor frihet hos innklagede til å velge andre kriterier
enn hva angår utførelsen av jobben. Etter innklagedes syn ble det imidlertid i
konkurransegrunnlaget og under forhandlingene gitt tilstrekkelig presise opplysninger
om hva som skulle leveres og hvordan tjenesten skulle utføres.
(63)
Forhandlingene ble gjennomført i tråd med
regelverkets grunnleggende krav. I referatene fra forhandlingene fremgår det at
leverandørene i den grad det er mulig har fått den samme tilbakemeldingen, men
tilpasset det som var svakhetene i tilbudene til den enkelte tilbyder.
Innklagede forsøkte å gi tilbakemelding på hvor tilbudene hadde
forbedringspotensial.
(64)
Det bestrides at evalueringen av klagers tilbud
var i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Klager fikk
tydelig tilbakemelding under forhandlingene på at tilbudet var svakt på
oppdragsforståelse og miljø. Under evalueringen av tilbudene fremstod klagers
tilbud som dårligere enn de øvrige på disse punktene, og klager fikk derfor
lavere poengsum.
Erstatning
(65)
Det bestrides at klager har krav på erstatning
for den positive eller negative kontraktsinteresse.
Klagenemndas vurdering:
(66)
Klager har deltatt i konkurransen og har saklig
klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser
§ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en prioritert tjeneste etter
forskriftens Vedlegg 5 nr. (16), og følger etter sin verdi forskrift om
offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriftens
§§ 2-1 og 2-2.
Hvorvidt det var adgang til å benytte
konkurranse med forhandling
(67)
Det er på det rene at innklagede har benyttet
prosedyren konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, og
således gjort unntak fra hovedregelen om at det skal benyttes
anbudskonkurranse, jf. forskriftens § 14-1 (1).
(68)
Spørsmålet for klagenemnda blir da om
innklagede hadde hjemmel i forskriftens § 14-3 (1) bokstav c for å benytte
denne prosedyren. Av bestemmelsen følger det at ved tjenestekontrakter kan konkurranse
med forhandling benyttes når tjenestene som skal leveres er
av en slik art at det ikke i tilstrekkelig grad kan fastsettes så
nøyaktige spesifikasjoner, at valg av det beste tilbudet kan skje etter reglene
for åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Dette gjelder særlig
tjenesteytelser i vedlegg 5 (prioriterte tjenester) kategori 6 (finansielle
tjenester) og intellektuelle tjenesteytelser, som for eksempel tjenesteytelser
vedrørende prosjektering av arbeid.
(69)
Oppdragsgiver har bevisbyrden for at vilkårene
for å benytte konkurranse med forhandling er oppfylt, jf. klagenemndas sak
2003/184.
(70)
Spørsmålet er om innklagede har sannsynliggjort
at avfallsinnsamling er en tjeneste av en slik art at det ikke i tilstrekkelig grad kan fastsettes så
nøyaktige spesifikasjoner at valg av det beste tilbudet kan skje etter en åpen
eller begrenset anbudskonkurranse.
(71)
Av klagenemndas sak 2003/184 følger det at
utgangspunktet for vurderingen er hva en normalt dyktig innkjøper, uten
spesialkunnskap på området, vil kunne prestere.
(72)
Innklagede har vist til at tjenesten som skulle
anskaffes var komplisert og krevde ny teknologi. På tidspunktet for utlysing av
konkurransen var det derfor usikkerhet knyttet til flere sentrale forhold ved
tjenesten. Dette gjorde det vanskelig å foreta avklaringer og utarbeide en
spesifikk kravspesifikasjon forut for kunngjøring av konkurransen. Det er
opplyst at kompleksiteten først og fremst var knyttet til komprimeringsgrad av
innsamlet avfall på renovasjonsbil, ferdigstillelsestidspunkt for
sorteringsanleggene på Brobekk og Klemetsrud, og antall tonn innsamlet avfall
som kunne leveres det enkelte sorteringsanlegg.
(73)
Slik klagenemnda har forstått faktum i saken
ble disse forholdene avklart i perioden mellom utlysing av konkurransen og
forhandlingene. I konkurransegrunnlaget del II punkt 1.2 ble det opplyst om
både komprimeringsgrad og hvor stor del av avfallet som skulle leveres til
henholdsvis Brobekk og Klemetsrud, og i punkt 2.2.2 var det angitt en plan for
gradvis innføring av utvidet kildesortering. Innklagede har opplyst at det
sistnevnte forholdet ble ytterligere presisert på forhandlingsmøtene.
(74)
Klagenemnda legger etter dette til grunn at
innklagede benyttet konkurranse med forhandling fordi det på
utlysingstidspunktet for konkurransen forelå en del uavklarte forhold knyttet
til sorteringsanleggene på Brobekk og Klemetsrud. Disse forholdene ble avklart
uavhengig av den foreliggende konkurranse. Etter nemndas syn ble således konkurranse
med forhandling benyttet fordi innklagede selv trengte mer tid til å avklare
forholdene rundt Brobekk og Klemetsrud, og deretter fastsette de nødvendige
spesifikasjoner, og ikke fordi tjenesten etter sin art
var slik at det ikke i tilstrekkelig grad kunne fastsettes så nøyaktige
spesifikasjoner at valg av det beste tilbudet kunne skje etter
anbudskonkurranse. Vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling etter §
14-3 (1) bokstav c er dermed ikke oppfylt. Nemnda kan heller ikke se at noen av
de andre bestemmelsene i § 14-3 skulle komme til anvendelse.
(75)
Innklagede har subsidiært anført at
forskriftens § 2-1 (8) siste punktum må tolkes utvidende, slik at
oppdragsgivere for renovasjonstjenester på lik linje med oppdragsgivere på
forsyningssektoren må kunne benytte konkurranse med forhandling uten at vilkårene
i § 14-3 er oppfylt. Til dette vil klagenemnda bemerke at adgangen til å
benytte konkurranse med forhandling for oppdragsgiver som utøver aktivitet som
ikke er omfattet av forsyningssektoren, er uttømmende regulert i forskriftens
§§ 14-3 og 14-4. Det er således ikke grunnlag for en utvidende tolkning av
forskriftens § 2-1 (8) siste punktum.
(76)
Innklagede hadde etter dette ikke grunnlag for
å benytte prosedyreformen konkurranse med forhandling.
Fristreglene
(77)
Klager har anført at det av Doffin-kunngjøringen
punkt IV 3.2) kan synes som om kunngjøringen ikke ble sendt til kunngjøring i TED
før 1. mai 2008, og at fristregelen i forskriftens § 19-4 (1) således er brutt.
(78)
Innklagede har lagt ved dokumentasjon på at
konkurransen ble kunngjort i TED 12. april 2008, og klagenemnda legger dette
til grunn. Fristen for søknad om prekvalifisering var satt til 15. mai 2008, og
fristregelen på 30 dager i forskriftens § 19-4 (1) er således overholdt.
Hvorvidt tildelingskriteriene var
lovlige
(79)
Klager har anført at tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø var ulovlige. Det vises til at innklagede
ved evalueringen av disse tildelingskriteriene i stor grad har vektlagt de
samme forhold som under kvalifiseringen. I den grad innklagede har vektlagt
andre forhold ved evalueringen enn ved kvalifiseringen, ble det etter klagers
syn ikke gjort tilstrekkelig klart for tilbyderne at det var andre forhold som
skulle vurderes i tildelingsomgangen.
(80)
I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4 var
det oppgitt at tildeling skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest
fordelaktige tilbud. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens
gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige
tilbud, jf. forskriftens § 22-2. Av forskriftens § 20-1 følger det
forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører
ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Dette er også lagt til grunn i
klagenemndas saker 2008/92 (premiss 90) og 2008/199 (premiss 139). Videre kan
vurderingstemaet under de angitte tildelingskriterier ikke være det samme som
under kvalifikasjonskravene, og dette må fremgå klart av konkurransegrunnlaget,
jf. klagenemndas saker 2008/120 (premiss (41) og 2008/92 (97).
(81)
Spørsmålet blir derfor om det var forutsatt en
annen slags vurdering av de aktuelle tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø
enn for kvalifikasjonskravenes vedkommende, og om dette i så fall fremgikk
tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget.
(82)
I konkurransegrunnlaget del I punkt 2.3.3 var
det oppgitt at kvalifikasjonskravet god
gjennomføringsevne blant annet skulle dokumenteres med en beskrivelse
av leverandørens totale bemanning, herunder en oversikt over kompetanse
innenfor områdene økonomi, logistikk og kvalitetsstyring. I konkurransegrunnlaget
del II punkt 4.4 var det oppgitt at kompetanse/fagbrev hos personell som skulle
utføre arbeidet ville bli vurdert under tildelingskriteriet oppdragsforståelse.
(83)
Nemnda har merket seg at det kravet til
kompetanse som er beskrevet i kvalifikasjonskriteriene, gjelder leverandørens
kompetanse som bedrift til å utføre det etterspurte oppdraget. Det vises
således til den totale bemanning og slik nemnda forstår det bedriftens
kompetanse innenfor de særskilt nevnte områder. Under tildelingskriteriet oppdragsforståelse gjaldt imidlertid kompetansekravet
det personell som skulle utføre arbeidet. Nemnda finner at det derved er en
slik forskjell i vurderingstemaet kompetanse i formuleringen av
kvalifikasjonskravet og tildelingskriteriet, at det ikke er tale om å
underkjenne tildelingskriteriet på dette grunnlaget. Nemnda viser til sak
2008/120 premiss (44), som gir støtte for dette resultatet.
(84)
Men som nevnt i premiss (80) foran, er det en
forutsetning for å akseptere tildelingskriteriet at det er egnet til å
identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det kunngjorte oppdrag
som beskrevet ovenfor i premiss (8) består av innsamling, transport og levering
av papir/papp/drikkekartong, matavfall, plastemballasje og restavfall, primært
fra husholdninger i Oslo kommune. Som i sak 2008/92 vurderer nemnda det slik at
det tilbudte personells erfaring og kompetanse i denne anskaffelsen i hovedsak
handler om leverandørens evne til å oppfylle de på forhånd definerte funksjoner
som fremgår av kunngjøring/konkurransegrunnlag. Det er da tale om evne til å
oppfylle kontrakten slik den er kunngjort, ikke om kvalitetsvariasjoner egnet
til å rangere de foreliggende tilbud. Nemnda kan ikke se hvordan underkriteriet
tilbudt personells kompetanse kan være egnet til å si noe om
oppdragets kvalitet slik oppdraget er beskrevet. Underkriteriet tilbudt
personells kompetanse under tildelingskriteriet oppdragsforståelse
er dermed i strid med forskriftens § 20-1.
(85)
Et annet av kvalifikasjonskravene i
konkurransegrunnlaget del I punkt 2.3.3 var at leverandøren hadde en godt utviklet personalpolitikk som er velegnet for denne typen
oppdrag. Som dokumentasjon ble det blant annet krevd en redegjørelse
for hvordan leverandøren rekrutterte, opprettholdt og beholdt kompetansen. I konkurransegrunnlaget
del II punkt 4.4 var det under tildelingskriteriet oppdragsforståelse
oppgitt at tiltak for å rekruttere, opprettholde og beholde ansatte, samt
beredskapsplan, ville bli vurdert. Etter nemndas syn er dette forholdet knyttet
til leverandørenes evne til å oppfylle kontrakten, og ikke til kvaliteten på
tjenesten. Også på dette punkt er således tildelingskriteriet oppdragsforståelse i strid med forskriftens § 20-1.
(86)
Kvalifikasjonskravet om god
gjennomføringsevne var i konkurransegrunnlaget del I punkt 2.3.3 blant
annet oppgitt å skulle dokumenteres ved en redegjørelse for de redskaper,
maskiner, verktøy, materiell eller teknisk utstyr som leverandøren ville
disponere over til gjennomføring av kontrakten/oppdraget. Herunder miljøvennlig
drivstoff, partikkelfilter, støyreduserende tiltak, hydraulikkolje/vann,
miljøvaskehall, alkolås og bilenes Eurostandard. I konkurransegrunnlaget del II
punkt 4.4 var det under tildelingskriteriet miljø oppgitt
at innklagede ville evaluere støynivå (utvendig) ved kjøring og tømming, bruk
av hydraulikkolje/vann, drivstoff, partikkelfilter, Euro 475 biler,
miljøvaskehall, alkolås, type dekk og andre forhold som kunne anses relevante
for utførelsen av kontrakten. Nemnda vurderer det slik at vurderingstema her er
graden av forurensing ved utførelse av kontrakten, og ikke leverandørens evne
til å oppfylle kontrakten. At vurderingstemaene er forskjellige fremgår etter
nemndas syn tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget, og
tildelingskriteriet miljø er dermed ikke i strid
med forskriftens § 20-1.
Innbyrdes vekting av priskriteriet
(87)
Klager har bedt om dokumentasjon på at
vektingen av pris, med 80 % på redusert komprimering og kun 20 % på full
komprimering, svarte til den fordeling som realistisk sett kunne forventes i
kontraktsperioden. Klagenemnda har ikke holdepunkter i den fremlagte
dokumentasjon for at innklagede bygde på feil faktum ved vurderingen av hvilken
fordeling av redusert og full komprimering som kunne forventes i
kontraktsperioden, og det må uansett ligge innenfor innklagedes skjønn å
avgjøre hvilken fordeling som var ønskelig i konkurransen.
Tildelingsevalueringen
(88)
Klager har anført at evalueringen av
tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø var i strid med anskaffelsesregelverket.
(89)
Klagenemnda har myndighet til å prøve om
innklagedes vurdering er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, samt om
evalueringen er basert på korrekt faktum og ellers er saklig og
forsvarlig.
(90)
Klagenemnda har kommet til at
tildelingskriteriet oppdragsforståelse for
enkelte av underkriteriene var i strid med forskriftens § 20-1, jf. premiss 84-85,
og anser det derfor ikke nødvendig å ta stilling til om evalueringen av dette
kriteriet var i strid med anskaffelsesregelverket. Spørsmålet blir derfor om
evalueringen av tildelingskriteriet miljø var i
samsvar med regelverket.
(91)
Når det gjelder underpunktet om bruk av
hydraulikkolje/vann, har klager anført at innklagede burde ha redegjort for
hvilken olje som ble ansett som den mest miljøvennlige, eller forsøkt å få
avklart hvilken olje klager tilbød i forhandlingsrunden. Det er ikke bestridt
at det i klagers tilbud ikke var opplyst om hvilken olje som skulle brukes, og
klagenemnda legger dette til grunn i det følgende.
(92)
I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4 var
det oppgitt at bruk av hydraulikkolje/vann ville
bli evaluert under miljøkriteriet. Etter nemndas syn var det således
forutsigbart at tilbyderne ville bli evaluert på grunnlag av hvilken olje som
skulle benyttes.
(93)
Spørsmålet blir da om innklagede under
forhandlingene hadde plikt til å påpeke at klagers tilbud ikke inneholdt
opplysninger om dette.
(94)
I en konkurranse med forhandling har
oppdragsgiver plikt til å føre reelle forhandlinger med leverandørene. Av dette
kan det imidlertid ikke utledes noen plikt for oppdragsgiver til å påpeke alle
sider av leverandørenes tilbud som kan forbedres, jf. klagenemndas saker
2003/105, 2008/123 premiss (46) og FAD Veileder s. 182. Klagenemnda har likevel
tidligere kommet til at det kan foreligge plikt til å påpeke et forhold dersom
det vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende
tildelingsevalueringen, jf. klagenemndas saker 2005/218 premiss (33) og
2008/123 premiss (47). Innklagede kan også ha plikt til å påpeke et forhold som
i den etterfølgende tildelingsevaluering har vært av betydning i disfavør av
klager, spesielt når klager og valgte leverandør ellers ligger svært likt og
forholdet dermed kan bli utslagsgivende, jf. klagenemndas sak 2008/123 premiss
(47).
(95)
Dokumentasjon fra forhandlingsmøtet 25. juni
2008 viser at innklagede påpekte at klagers besvarelse på tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø
var tynn. Klager ble anbefalt å gå mer i dybden på hvordan oppgaven ville bli
løst om selskapet ble tildelt to kontrakter, og utforme mer detaljerte planer.
Klager ble videre rådet til å se på underpunktene i konkurransegrunnlaget når
det gjaldt hva som ville bli vektlagt under de to aktuelle
tildelingskriteriene.
(96)
Ved at innklagede henviste til underkriteriene
under miljø, ble klager gjort oppmerksom på at
tilbudet burde forbedres på disse punktene, herunder på punktet om bruk av hydraulikkolje/vann. Klagenemnda kan ikke se
at innklagede i tillegg skulle ha plikt til å spesifisere at klagers tilbud
manglet angivelse av hvilken olje som skulle benyttes.
(97)
Klager har anført at poenggivningen for
drivstoff, partikkelfilter og bilpark bygger på feil faktum, da en dieselbil i
Euroklasse 5 er et like miljøvennlig alternativ som biogassbilene de øvrige
leverandørene har tilbudt. Det er i denne sammenheng vist til en rapport fra
Transportøkonomisk institutt. Klagenemnda har ikke grunnlag for overprøve
innklagedes vurdering av at biogassbiler er mer miljøvennlige enn dieselbiler i
Euroklasse 5, og klager kan ikke høres med denne anførselen.
(98)
Til sist har klager anført at det av
konkurransegrunnlaget ikke fremgikk at manglende alkolås ville gi betydelig
trekk i evalueringen, og at dette heller ikke ble opplyst på forhandlingsmøtet.
Klager har opplyst at selskapet ville tilbudt alkolås dersom ønsket om dette
hadde vært uttrykt klarere fra innklagedes side. I konkurransegrunnlaget punkt
4.4 var det under tildelingskriteriet miljø opplyst
at alkolås vil bli evaluert, og det må derfor ha fremstått som forutsigbart for
tilbyderne at dette forholdet ville bli vektlagt. Klagenemnda kan heller ikke
se at innklagede hadde plikt til å avklare hvorfor klager ikke tilbød alkolås
på forhandlingsmøtet, ettersom klager allerede hadde gjort rede for hvorfor
selskapet i stedet ville videreføre sitt eget system for alkoholtesting av
sjåførene.
Krav om innsyn i valgte leverandørers og
den øvrige leverandørens tilbud
(99)
Klager har bedt om innsyn i de øvrige leverandørers
tilbud.
(100)
Klagenemnda har kun anledning til å ta opp
spørsmålet om innsyn i de valgte leverandørers tilbud, da klager mangler saklig
interesse i å få avgjort spørsmålet om innsyn i den øvrige leverandørens tilbud,
jf. klagenemndsforskriften § 6.
(101)
Spørsmålet om innsyn i valgte leverandørers
tilbud er ikke regulert av anskaffelsesregelverket, og må derfor avgjøres på
grunnlag av reglene i offentlighetsloven av 1970. I henhold til lovens § 2
er forvaltningens saksdokumenter offentlige så langt det ikke er gjort unntak i
eller i medhold av lov. I medhold av § 11 er det i forskrift av 14. februar
1986 nr. 351 punkt V nr. 12, fastsatt at forvaltningen har adgang til å unnta
tilbud og protokoller i en konkurranse om offentlig anskaffelse. Dette
innebærer at klager ikke hadde rett til innsyn i valgte leverandørers tilbud.
(102)
Det følger av offentlighetsloven § 2 (3) at
oppdragsgiver også har en plikt til å vurdere innsyn etter prinsippet om
meroffentlighet. I klagenemndas sak 2007/125 hadde innklagede bekreftet at
meroffentlighet for de øvrige tilbyderes tilbud var vurdert, og klagenemnda
hadde ikke grunnlag for å overprøve avgjørelsen om å unnlate innsyn (jf.
premiss 55-56). I brev av 16. juli 2008 har innklagede forklart at det ikke ble
gitt innsyn i valgte leverandørers tilbud fordi dokumentene inneholdt
taushetsbelagte opplysninger. Basert på dette legger klagenemnda derfor til
grunn at innklagede også vurderte hvorvidt det skulle gis innsyn ut fra
prinsippet om meroffentlighet. Regelverket er således ikke brutt på dette
punkt.
Erstatning
(103)
Det anføres at klager har krav på erstatning for
den positive eller negative kontraktsinteresse. Klagenemnda antar at klager vil
kunne ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse.
Konklusjon:
Oslo kommune v/Renovasjonsetaten har
brutt forskriftens § 14-1 (1) ved å kunngjøre en konkurranse med forhandling
uten at det var hjemmel for dette i forskriftens § 14-3.
Oslo kommune v/Renovasjonsetaten har
brutt forskriftens § 20-1 ved å foreta en tilnærmet felles vurdering av
leverandørenes kvalifikasjoner og tildelingskriterier for konkurransen.
Klagers øvrige anførsler har ikke ført
frem.
For klagenemnda,
9. februar 2009
Georg Fredrik Rieber-Mohn