Klager har deltatt i en konkurranse med forhandling for anskaffelse av elektroarbeider til bygging av nytt distrikts-psykiatrisk senter i Kongsvinger. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriftens § 20-11 (5), samt de grunnleggende kravene til god forretningsskikk og likebehandling i lovens § 5, ved å opplyse om laveste pristilbud under forhandlingene. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.

Klagenemndas avgjørelse 9. februar i sak 2008/131

Klager:           YIT Building Systems AS

Innklaget:      Sykehuset Innlandet HF

Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Andreas Wahl.

Saken gjelder: Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring. Angivelse av tildelingskriterier. Forhandling i faser. Opplysninger om laveste tilbudspris under forhandlinger. Erstatning.

Bakgrunn:

(1)         Sykehuset Innlandet HF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 4. april 2008 en åpen anbudskonkurranse for bygging av nytt distrikts-psykiatrisk senter i Kongsvinger. Kontraktene skulle organiseres som sideentrepriser, og en av sideentreprisene var elektroarbeider.

(2)         Av kunngjøringens punkt IV.2 fremgikk det at tildelingskriteriet var laveste pris.

(3)         Innen tilbudsfristens utløp 26. mai 2008 mottok innklagede tilbud på entreprise for elektroarbeider fra én leverandør, YIT Building Systems AS (heretter kalt klager). 

(4)         I klagers tilbud var pris oppgitt å være kr. 11 877 376 eks. mva. og kr. 14 846 720 inkl. mva.

(5)         I brev av 2. juni 2008 ble klager meddelt at konkurransen på entreprise ved elektroarbeider var avlyst i sin daværende form:

”Vi viser til anbudskonkurranse på entreprise for elektroarbeider ved oppføring av DPS på Sykehuset Innlandet sin enhet på Kongsvinger.

Vi vil med dette meddele om at konkurransen på ovennevnte fag avlyses i sin nåværende form.

Vi mottok kun ett tilbud på ovennevnte konkurranse.

SI har beregnet en budsjettpris for denne anskaffelsen som er lagt til grunn for planlagt finansiering. Ved gjennomgang av Deres tilbud viser det seg at deres tilbudssum ligger vesentlig over våre økonomiske rammer. Tilbudet er derfor forkastet og konkurransen er avlyst iht. FOA § 22-1.

Det vil bli gjennomført ny konkurranse etter forskriftens bestemmelser om konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring (ref. FOA § 14-4 a).”

(6)         I et annet brev av 2. juni 2008 ble klager invitert til å delta i en ny konkurranse for entreprise på elektroarbeider:

”Som nevnt vil det bli gjennomført ny konkurranse etter forskriftens bestemmelser om konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring (ref. FOA § 14-4 a).

De inviteres herved til deltagelse. Nytt tilbud skal leveres inn etter samme vilkår og basert på samme underlag. Frist for innlevering av nytt tilbud er mandag 23.6 kl. 12.00.

Det vil bli gjennomført forhandlinger med den tilbyder som har det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Rangering er basert på samme kriterier som tidligere.”

(7)         Fra klagers brev av 3. juni 2008 hitsettes følgende:

”Vi forstod den senere telefonsamtalen slik at Sykehuset Innlandet HF mener seg berettiget til å invitere flere leverandører til å gi nytt tilbud innen den 23.06.2008. Avlysning og invitasjon til ny konkurranse henviser begge til FOA § 14-4a. Hvilken hjemmel har Sykehuset Innlandet HF for å invitere andre leverandører enn de som i den forutgående konkurransen har avgitt tilbud, til å gi nytt tilbud? Etter vårt skjønn vil et slikt brudd på FOA § 14-4a) kunne føre til uhjemlet, ulovlig direkte anskaffelse fra en byder som ikke deltok i den forutgående konkurransen.”

(8)         Innklagede besvarte dette i brev av 4. juni 2008:

”På spørsmålet om vi kan ta med flere leverandører i den nye konkurransen, så er vi av den mening at vi er forpliktet til dette. Et overordnet krav i loven om offentlige anskaffelser er å sørge for at alle anskaffelser, så langt som mulig, skal være basert på likebehandling og konkurranse.

Vi er, med hjemmelen i FOA § 14-4 a), ikke fritatt fra å gjøre vårt beste ift. å sikre konkurranse. Se ”veileder til reglene om offentlige anskaffelser”, kap. 7.4.4.

I vårt konkrete tilfelle, vil vi med valgte prosedyre sikre at anskaffelsen gjennomføres i den hensikt å ivareta den overordnede målsettingen med alle offentlige anskaffelser.”

(9)         Fra klagers brev av 5. juni 2008 hitsettes følgende:

”Vi kan dessverre ikke se at Deres brev gir svar på om De har hjemmel for å invitere andre leverandører enn de som i den forutgående konkurransen har avgitt tilbud, til å gi nytt tilbud. Vår forståelse av FOA § 14 – 4a) er at den ikke gir slik hjemmel, jf formuleringen ”…alle leverandørene … som under den forutgående konkurransen har avgitt tilbud…” Et eventuelt brudd på denne bestemmelsen vil kunne føre til en uhjemlet, ulovlig direkte anskaffelse fra en tilbyder som ikke deltok i den forutgående konkurransen med påfølgende grunnlag for klage m.v.

Alternativet til å forhandle med oss vil være at det utlyses ny konkurranse. Forutsetningen for en slik ny konkurranse er imidlertid at det utarbeides et nytt og annerledes konkurransegrunnlag.”

(10)     I e-post av 5. juni 2008 opplyste innklagede om at entreprisen for elektroarbeider skulle kunngjøres på nytt:

”For at vi ikke skal gjøre feilfortolkninger av forskriften som kan medføre brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, vil vi kunngjøre denne entreprisen på nytt.

Prosedyre vil derfor være FOA 14-3 a) og ikke FOA 14-4 a) som vi skrev i tidligere brev. Valgt prosedyre forutsetter at det ikke gjøres vesentlige endringer i kontraktsvilkårene. I dette tilfellet vil det ikke være noen endringer utover regler for selve konkurransen.”

(11)     I brev av 6. juni 2008 la klager til grunn følgende:

”Vi har grunn til å tolke Deres svar slik at De mener Dem berettiget til å utlyse ny konkurranse på det samme konkurransegrunnlaget som den gjennomførte konkurransen var basert på. Dette mener vi er i strid med lov og forskrift.

Under enhver omstendighet er det useriøst å kunngjøre ny konkurranse på samme konkurransegrunnlag. Dette konkurransegrunnlaget har medført ett tilbud som De har anledning til å forhandle videre på jf. FOA § 14-4 a).

FOA § 14-3 a er ikke anvendelig her og i den sammenheng viser vi til departementets Veileder og da særlig til s. 89, de to siste avsnitt, og s. 90 andre avsnitt.

Vi minner for øvrig om at vi når som helst er beredt til å forhandle videre på det allerede avgitte tilbudet dog innenfor de rammene som følger av FOA § 14-4a). Med andre ord at det forhandles med den leverandøren som har avgitt tilbud. Hensikten med og ordlyden i FOA § 14-4 a) burde her ikke være til å misforstå.

Ved å velge forhandlinger jf. FOA § 14-4 a) ivaretas alle parters interesser på en etter forskriftens korrekt måte og uten at det oppstår klagegrunnlag m.v. fra tredjepart.

Vi ber dem derfor nøye vurdere om De har hjemmel for å utlyse ny konkurranse på det samme konkurransegrunnlaget. Vi stiller oss svært tvilende til at De har slik hjemmel. Dersom De fastholder at det foreligger slik hjemmel, ber vi om en utfyllende juridisk redegjørelse for dette.”

(12)     Innklagede besvarte dette i brev av 9. juni 2008:

”Vi forholder oss til at vi kun har ett tilbud på den opprinnelige konkurransen, som etter vårt syn er uakseptabelt. Muligheten for kontrakt på nåværende konkurransegrunnlag er etter vår vurdering avhengig av at vi får bredere deltagelse til konkurransen.

Sykehuset Innlandet (SI) søker å oppnå dette ved å kjøre en anskaffelsesprosess med forhandlinger etter forskriftens § 14-3. Denne prosedyren åpner for forhandlinger på grunnlag av flere innkomne tilbud, i motsetning til § 14-4. For å benytte denne prosedyren er det en forutsetning at konkurransegrunnlaget er likt eller tilnærmet likt det opprinnelige.”

(13)     Innklagede kunngjorde 9. juni 2008 en ny konkurranse for den aktuelle anskaffelse. I kunngjøringen punkt IV.1) om prosedyreform, var det krysset av for ”Hastetilfelle – konkurranse med forhandling”.

(14)     Fra kunngjøringen hitsettes fra punkt IV.1.2):

”Begrensninger på antall leverandører som vil bli invitert til å delta (hvis relevant)

Planlagt minimum 3 maksimum 3

[…]

Det vil bli gjennomført forhandlinger med de tre tilbyderne som har det økonomisk mest fordelaktige tilbudet – basert på pris. Rangering er basert på samme kriterier som tidligere.”

(15)     I kunngjøringens punkt IV.1.3 var det adgang til å krysse av for at det ville bli benyttet en faseoppdelt prosedyre for gradvis å redusere antall tilbud det skulle forhandles om. Innklagede hadde ikke krysset av på dette punktet.  

(16)     Det fremgikk av kunngjøringens punkt IV.2) at tildelingskriteriet var laveste pris.

(17)     Innen tilbudsfristens utløp 23. juni 2008 mottok innklagede fire tilbud, herunder fra Rønning Installasjon og klager.

(18)     I klagers tilbud var pris oppgitt å være kr. 14 538 036 inkl. mva.

(19)     I brev av 24. juni opplyste innklagede følgende:

”Oppdragsgiver mottok totalt 4 tilbud på ovennevnte konkurranse. Laveste tilbudssum er NOK 10.922.615 inkl. mva.

Da det er store prisforskjeller i mottatte tilbud imøteser vi et nytt pristilbud fra Dere basert på samme tekniske løsning. Oppdragsgiver vil også stille som krav at forbehold mot ”spesielle kontraktsbestemmelser og avvik til NS8405” frafalles.

[…]

De to tilbyderne som har det økonomisk mest fordelaktige tilbudet vil bli invitert med videre i nye forhandlinger, forutsatt at de har reelle muligheter om å få tildelt kontrakt.”

(20)     Klager besvarte brevet i e-post av 26. juni 2008:

”Vår nye pris er NOK 11.500.000,- ekskl. mva.

Det bekreftes for øvrig at vi frafaller våre forbehold mot spesielle kontraktsbestemmelser og avvik til NS 8405 som er en del av konkurransegrunnlaget.

[…]

Dersom oppdragsgiver er villig til å vurdere andre leverandører enn de nominerte produktleverandørene jf. konkurransegrunnlaget, kan dette gi ytterligere mulighet for å redusere prisen.”

(21)     I brev av 27. juni 2008 ble klager meddelt at selskapet ikke gikk videre i konkurransen:

”Da Deres tilbud ikke er blant de to økonomisk mest fordelaktige, vurdert ut fra kriterier for tildeling av kontrakt, har vi valgt å gå videre med to andre tilbydere.”

(22)     I brev av 8. juli 2008 påklaget klager prosedyreformen, og anførte at det heftet flere feil ved gjennomføringen av konkurransen. Klager krevde at konkurransen ble utlyst på nytt med endret konkurransegrunnlag, og i alle tilfeller at klager ble invitert til videre deltakelse i forhandlingene. Fra brevet hitsettes oppsummeringen i punkt 3.2.4:

”SI har brutt de grunnleggende kravene i LOA § 5 til konkurranse, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet, samt bestemmelsene i FOA § 17-6 og § 20-11 ved å skape uklarhet rundt tildelingskriteriene, ved å gjennomføre en fasedelt forhandling uten å opplyse om dette i kunngjøringen og bare føre reelle forhandlinger med to tilbydere, samt ved å opplyse om konkurrentenes priser under forhandlingene. Disse bruddene har fratatt både YIT og andre deltakere muligheten til rettferdig konkurranse i overensstemmelse med kravene i lov og forskrift. Konkurransen må derfor utlyses på nytt med endret konkurransegrunnlag. YIT må i alle tilfeller inviteres til videre deltakelse i forhandlingene.”

(23)     Innklagede besvarte dette i brev av 10. juli 2008, og fra brevet hitsettes følgende:

”Vi kan ikkje sjå at prosedyren for inngåing av kontrakt for elektroarbeid ved DPA Kongsvinger på nokon sentrale punkt er i strid med anskaffelsesregelverket. Vi er av den oppfatning at dei grunnleggjande krava er ivareteke og detaljreglane i anskaffelsesforskrifta i det alt vesentlege er følgt. Vi ser det derfor verken som rettvist eller føremålstenleg å utlyse ny konkurranse eller reinvitere YIT til forhandlingar.”

(24)     Saken ble brakt inn for klagenemnda i e-post av 18. juli.

(25)     I innklagedes prosesskrift av 2. september 2008 er det lagt ved et internt notat av 13. juni 2008. I notatet er det tatt inn en rapport utarbeidet av Sweco Grønner, som inneholder en gjennomgang av klagers tilbud. Fra rapporten hitsettes:

”Gjennomgang av tilbudsbrev

RIE anbefaler at tilbyder sine forbehold nr. 01-16 ikke aksepteres.

Gjennomgang av beskrivelsen

Generelt kan RIE opplyse om at beskrivelsens poster er priset godt over det prisnivået som vi har registrert ved tilsvarende konkurranser. Ved sammenligning med tilsvarende poster i andre entrepriser i markedet, mener vi at kostnadsnivået er generelt ca. 20 – 30 % over markedet.”

(26)     I prosesskrift av 13. august 2008 synes innklagede å erkjenne at det foreligger brudd på forskriftens § 20-11 (5) ved at det ble gitt opplysninger om laveste pris i brev av 24. juni 2008. I tilsvar av 2. september 2008 synes imidlertid innklagede å bestride at dette forholdet er i strid med forskriftens § 20-11 (5). Klagenemnda har bare gjengitt innklagedes anførsel fra tilsvaret av 2. september 2008.

(27)     Kontrakt med Rønning Installasjon (heretter kalt valgte leverandør) ble inngått 8. oktober 2008.

(28)     I e-post av 30. januar 2009 bad klagenemndas sekretariat innklagede om å fremlegge kostnadsoverslaget for elektroarbeider.

(29)     I e-post av 2. februar 2009 var det vedlagt kostnadsoverslag for hele prosjektet Distriktspsykiatrisk Senter på Kongsvinger, og det ble opplyst følgende:

”Alle kostnadsoverslagene er gitt av prosjekteringsgruppa for prosjektet, ledet av Arkitektkontoret Reinertsen AS i mars 2008. Ansvarlig for faget elektro i denne grupperingen er Sweco Grøner AS.

For Elektro, som denne konkrete saken gjelder, så omfatter denne entreprisen postene 41-46 (Elkraft) og postene 51-55 (Tele). Postene er markert med lilla farge i vedlegget og utgjør et samlet kostnadsoverslag på MNOK 5, 190 eks. mva.”

(30)     I kostnadsoverslaget som var vedlagt e-posten av 2. februar 2009 var postene 41-46 summert til kr. 3 380 000. Postene 51-55 var ikke summert, og kostnadsoverslaget for de enkelte postene var kr. 110 000, 280 000, 170 000, 1 160 000 og 90 000. Summert blir dette kr. 1 810 000. Til sammen for postene 41-46 og 51-55 var kostnadsoverslaget således på kr. 5 190 000.

Anførsler:

Klagers anførsler:

Vilkår for å benytte konkurranse med forhandling

(31)     Det anføres at innklagede ikke hadde hjemmel til prosedyreformen konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring. For at det skal være adgang til å benytte denne prosedyren, må tilbudet være ”uakseptabelt”, jf. forskriftens § 14-3 (1). Klager kan ikke se at ordlyden omfatter det tilfelle at den tilbudte pris er for høy, noe som også synes å være lagt til grunn i Dragsten/Lindalen s. 696-697. Ettersom det ikke fremgår noen steder at klagers forbehold mot kontraktsvilkårene var en medvirkende årsak til at anbudskonkurransen ble avlyst, må det legges til grunn at høy pris var den eneste årsaken. Et forhold som gir grunnlag for avlysning, gir ikke uten videre grunnlag for å benytte alternativ prosedyre etter forskriftens § 14-3, slik innklagede ser ut til å mene. Videre er konkurranse med forhandling et unntak fra hovedregelen om at det skal kunngjøres anbudskonkurranse. EF-domstolen har i flere saker uttalt at unntaksbestemmelsene skal tolkes snevert, og ikke utvidende eller analogisk. Dette støttes også av art. 28, jf. art. 30 og 31, i direktiv 2004/18/EF.

(32)     Selv om klagenemnda skulle finne at ordlyden i § 14-3 (1) dekker det tilfelle at prisen er for høy, er ikke dette i seg selv tilstrekkelig til å gi hjemmel for den valgte prosedyreformen, jf. FAD Veileder s. 90 og Amdal/Roll-Matthiesen s. 224-225. Det anføres derfor subsidiært at innklagede ikke har vist at vilkårene for å anse klagers tilbud som ”uakseptabelt” er oppfylt. Innklagede har for eksempel ikke dokumentert sine økonomiske rammer. I tilsvar til klagenemnda av 2. september 2008 har innklagede opplyst hvordan kostnadsoverslaget ble utarbeidet, og at klagers tilbud lå ca. 50 % over dette. Innklagede har imidlertid ikke lagt ved noen dokumentasjon av disse forholdene, og det fremkommer heller ingen steder at dette har vært vurdert eller lagt til grunn av innklagede ved vurderingen av om klagers tilbud var uakseptabelt. Klagenemnda må derfor se bort fra disse opplysningene. Det er heller ikke relevant at etterfølgende tilbud viste at det var mulig å gjennomføre prosjektet rimeligere enn klagers tilbud, da innklagede på dette tidspunkt allerede hadde valgt å benytte konkurranse med forhandlinger. 

(33)     Til innklagedes anførsel om at det ikke var holdepunkter for at avviket skyldtes kvalitetsforskjell mellom det som var tilbudt og kravspesifikasjonen, vil klager bemerke at dette vel heller skulle vise at tilbudet ikke var uakseptabelt.

(34)     Innklagede har også anført at det var nødvendig å raskt sette i gang en ny konkurranse for at elektroarbeidene, som var del av en større entreprise, ikke skulle bli hengende etter tidsmessig. Klager kan ikke se at dette er relevant ved vurderingen av om et tilbud er uakseptabelt etter § 14-3 (1).

(35)     Klager kan heller ikke se at rapporten fra Sweco Grøner kan ha noen relevans for spørsmålet om avlysning, all den tid rapporten ble utarbeidet etter at avgjørelsen om avlysning var foretatt, og også etter at ny konkurranse var kunngjort.

(36)     Innklagede burde uansett ikke ha brukt det samme konkurransegrunnlaget ved kunngjøringen, da grunnlaget tidligere bare hadde resultert i ett innkommet tilbud, som i tillegg var for høyt priset. I stedet burde innklagede ha bearbeidet konkurransegrunnlaget slik at det kunne gi en objektiv og saklig forventning om lavere pris, og deretter gjennomført en ny anbudskonkurranse.

(37)     Ettersom det ikke var adgang til å benytte prosedyren konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, skulle innklagede ha avbrutt konkurransen og utlyst anbudskonkurransen med endret konkurransegrunnlag.

Uklart angitt tildelingskriterium

(38)     Kunngjøringen av 9. juni 2008 var uklar med hensyn til om tildeling ville bli foretatt på grunnlag av lavest pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Denne uklarheten ble ytterligere forsterket i innklagedes brev av 24. juni 2008, hvor det ble opplyst at forhandlinger ville gjennomføres med de to tilbyderne som hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Angivelsen av tildelingskriteriene må etter dette sies å være i strid med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5, jf. FAD Veileder s. 115 og klagenemndas sak 2006/96.

Ikke adgang til faseoppdelte forhandlinger

(39)     På grunnlag av forskriftens § 17-6 (3) og kunngjøringens punkt IV 1.2, hadde innklagede plikt til å invitere minst tre leverandører til reelle forhandlinger. Innklagede inviterte imidlertid kun to tilbydere. At det i brev av 24. juni 2008 ble opplyst om innklagedes fremgangsmåte kan ikke reparere bruddet, da disse opplysningene ble gitt etter tilbudsfristen den 23. juni 2008.  Klager kan ikke se at forskriftens § 20-11 skulle gi hjemmel for den faseoppdelte prosedyren. Bestemmelsen angir en spesifikk fremgangsmåte, nemlig at innklagede må gi alle leverandører med gyldig tilbud adgang til å gi et forbedret tilbud før beslutning om tildeling av kontrakt. Dette har innklagede ikke gjort. Innklagede har gitt slike leverandører mulighet til å gi et forbedret tilbud før forhandlingene ble videreført med to tilbydere. Innklagede ga således en konkurransefordel til de to siste tilbyderne, ettersom de fikk levere flere forbedrede tilbud enn klager.

(40)     Innklagedes unnlatelse av å invitere tre tilbydere til forhandlinger er i strid med forskriftens § 17-6 (3) og de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i lovens § 5.

(41)     Klager kunne heller ikke utelukkes fra videre forhandlinger på grunnlag av at prisen var for høy til å nå opp i konkurransen. I e-post av 26. juni 2008 ga klager klart uttrykk for at prisen kunne reduseres ytterligere. Klager hadde dermed en reell mulighet til å nå opp i konkurransen, og en berettiget forventning om å bli tilbudt å få være med i videre forhandlinger, særlig på bakgrunn av at tildelingskriteriene tvetydig åpnet for tildeling på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbud.

Innklagede har opplyst om konkurrentens priser under forhandlingene

(42)     Innklagede opplyste i brev av 24. juni 2008 om prisen i det laveste tilbudet, noe som var et klart brudd på forskriftens § 20-11 (5) og de grunnleggende kravene til konkurranse, forutberegnelighet, likebehandling og god forretningsskikk i lovens § 5. Det vises til klagenemndas sak 2004/118 og FAD Veileder s. 185. Klager vil bemerke at prisopplysninger skader konkurransen, og at innklagede ikke vet hvordan slike opplysninger vil kunne slå ut. For øvrig er det irrelevant at tilbyderen med det laveste tilbudet ikke ble navngitt og ikke har reagert i etterkant. Det klare bruddet på forskriftens § 20-11 (5) bør etter klagers syn medføre at konkurransen skulle ha vært avbrutt.

Erstatning

(43)     Nemnda anmodes om å uttale seg om klagers mulighet til å kreve erstatning. Klager anser at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse, slik disse er stilt opp i rettpraksis, jf. Rt. 1997 s. 574 (Firesafe), er til stede.

Innklagedes anførsler:

Vilkår for å benytte konkurranse med forhandling

(44)     Etter innklagedes oppfatning åpnet forskriftens § 14-3 (1) bokstav a for at det kunne benyttes konkurranse med forhandling etter kunngjøring i det foreliggende tilfelle. I den åpne anbudskonkurransen fikk innklagede kun inn ett tilbud, og dette lå betydelig over budsjettrammene for prosjektet. Et slikt tilbud må kunne karakteriseres som ”uakseptabelt”. Dette synes å ha støtte i Amdal/Roll-Matthiesen s. 224-225. Det var således grunnlag for avlysning av anbudskonkurransen, og innklagede måtte i en slik situasjon ha mulighet til å forsøke å oppnå kontrakt basert på alternativ prosedyre med forhandling, jf. forskriftens § 14-3.

(45)     Vurderingen av om klagers tilbud var uakseptabelt var både saklig og forsvarlig. I forkant av anskaffelsen hadde innklagede lagt til grunn et kostnadsoverslag basert på de samme detaljerte spesifikasjoner som ble benyttet i konkurransegrunnlaget. Dette underlaget var utarbeidet i samarbeid med et eksternt ingeniørfirma innen elektro-rådgivning. De forventede kostnader ble kvalitetssikret gjennom sammenligninger med andre tilsvarende entrepriser i samme distrikt. Det forelå således et godt underlag for å vurdere en realistisk økonomisk ramme for prosjektet. Klagers tilbud lå ca. 50 % over denne rammen, og avviket var dermed betydelig. Det foreligger ikke holdepunkter for at avviket skyldtes kvalitetsforskjeller mellom det som var tilbudt og kravspesifikasjonen. Den nye konkurransen har bekreftet at prosjektet lar seg gjennomføre innenfor langt lavere rammer enn klagers tilbud.

(46)     Klagers tilbud i den opprinnelige anbudskonkurransen var på kr. 14 486 720. Selv om konkurransegrunnlaget var det samme i den påfølgende konkurransen med forhandling, ble det her inngitt tilbud med vesentlig lavere pris.  

(47)     Klager hadde videre tatt en rekke forbehold i tilbudet. Flere av forbeholdene var å anse som vesentlige og forbeholdene var av en slik karakter at de ville ha stor innvirkning på den endelige prisen. Tilbudets pris og kontraktsforhold var årsaken til at det ble oversendt innklagedes prosjektavdeling samt rådgiver Sweco Grøner for vurdering. Den umiddelbare tilbakemelding fra begge hold var at klagers tilbud var priset altfor høyt, og at forbeholdene ikke kunne aksepteres. Sweco Grøner utarbeidet en mer detaljert rapport som er inntatt i et notat av 13. juni 2008. Hensikten med denne detaljerte vurderingen var først og fremst å kunne gjennomføre gode forhandlinger tilpasset den aktuelle situasjonen.

(48)     Elektroarbeider var bare en del av en større entreprise. For at denne delen av prosjektet tidsmessig ikke skulle bli hengende etter, måtte en ny konkurranse raskt settes i gang.

(49)     At det ble benyttet samme konkurransegrunnlag som i den åpne anbudskonkurransen var ikke useriøst. Det kan være ulike grunner til at de aktuelle leverandører ikke fant prosjektet tilstrekkelig interessant til at de ønsket å delta i den åpne anbudskonkurransen. En mislykket anbudskonkurranse som i det foreliggende tilfelle, må gi muligheter for å forsøke alternativ prosedyre, der forhandlet prosedyre er kunngjort og alle interesserte leverandører gis mulighet til å delta på like vilkår.  

Uklart angitt tildelingskriterium

(50)     Etter innklagedes syn var det gjennom hele prosessen klart at pris var det eneste tildelingskriteriet, jf. forskriftens § 22-2 (1). Dette fremgikk av konkurransegrunnlaget og kunngjøringen av den opprinnelige anbudskonkurransen. I den etterfølgende invitasjonen til konkurranse med forhandling er det opplyst at tilbyder skal gi tilbud basert på samme konkurransegrunnlag som for anbudskonkurransen. Det erkjennes at formuleringen i brev av 24. juni 2008, som klager har vist til i sin anførsel, kan fremstå som inkonsekvent. Innklagede kan likevel ikke se at formuleringen skulle være egnet til å skape noen som helst tvil om at det aktuelle tildelingskriteriet var pris. Et annet tildelingskriterium enn pris er aldri blitt nevnt, verken i kunngjøring eller i korrespondanse med tilbyderne.  

Ikke adgang til faseoppdelte forhandlinger

(51)     I brev av 24. juni 2008 fikk alle tilbyderne adgang til å gi et forbedret tilbud, og vilkårene for faseoppdelt konkurranse i forskriftens § 20-11 (3) må derfor anses oppfylt.  Klager kom med et nytt tilbud på kr. 14 375 000, og har således aldri vært avskåret fra å forhandle. I brevet av 24. juni fikk klager også opplyst at de to tilbyderne med lavest pris ville gå videre i forhandlingene, noe som medfører at prosessen var forutsigbar på dette punkt.

(52)     Det understrekes at kontraktene på de øvrige entreprisene ble tildelt i den opprinnelige konkurransen. Tidspunkt for kontraktsinngåelse på elektro var således kritisk, da dette var en av flere sidestilte kontrakter som var en forutsetning for å gjennomføre planlagt byggeprosjekt. Dette fremgikk av kunngjøringen og er begrunnelsen for at det er benyttet hasteprosedyre.

Innklagede har opplyst om konkurrentens priser under forhandlingene

(53)     Innklagede mener å ha ivaretatt kravene om likebehandling og god forretningskikk. At brevet av 24. juni 2008 inneholdt beste pris uten navn på leverandøren, kan ikke sammenlignes med klagenemndas saker 2007/154 og 2007/95, der samtlige leverandørers navn og tilbudspriser ble offentliggjort under forhandlingsprosessen.

Erstatning

(54)     Det bestrides at det er grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Klagenemndas vurdering:

(55)     Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.

Vilkår for å benytte konkurranse med forhandling

(56)     Det er på det rene at innklagede har benyttet prosedyren konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, og således gjort unntak fra hovedregelen om at det skal benyttes anbudskonkurranse, jf. forskriftens § 14-1.

(57)     Spørsmålet for klagenemnda blir da om innklagede hadde hjemmel i forskriftens § 14-3 (1) bokstav a for å benytte denne prosedyren. Av bestemmelsen følger det at oppdragsgiver kan benytte konkurranse med forhandling når tilbudene i en forutgående anbudskonkurranse er ”uakseptable” i henhold til krav fastsatt i samsvar med § 22-2, forutsatt at det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår.

(58)     I brev av 2. juni 2008 ble klager meddelt at den forutgående åpne anbudskonkurransen var avlyst. Innklagede begrunnet avlysningen med at det kun var mottatt ett tilbud og at dette lå vesentlig over innklagedes økonomiske rammer. I prosesskrift for klagenemnda har innklagede anført at disse forholdene gav adgang til å benytte konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring.    

(59)     Det første spørsmålet for klagenemnda er om ordlyden ”uakseptabelt” kan omfatte det forhold at et tilbud er høyt priset. Klagenemnda har ikke tidligere tatt stilling til dette, og FAD Veileder 2006 gir heller ingen veiledning her. Ordlyden åpner for at for høy tilbudspris kan føre til at tilbudene anses ”uakseptable”.

(60)     Arrowsmith og Dragsten/Lindalen synes å legge til grunn at dette spørsmålet er uavklart, mens det i Amdal/Roll-Matthiesen synes forutsatt at høy pris kan gjøre tilbudet uakseptabelt etter § 14-3 (1) bokstav a, jf. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2005, s. 556, Dragsten/Lindalen, Offentlige anskaffelser kommentarutgave, 2005, s 696-697, og Amdal/Roll-Matthiesen, Lov og forskrift om offentlige anskaffelser kommentarutgave, 2004, s. 224-225.  

(61)     En konkurranse som ikke blir kunngjort representerer et større avvik fra de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet enn en konkurranse som blir kunngjort. Dette tilsier at unntaksbestemmelsen i § 14-4 må tolkes snevrere enn § 14-3, jf. FAD Veileder s. 93 og klagenemndas sak 2008/24 hvor klagenemnda kom til at vilkåret for å benytte konkurranse med forhandling etter forskriftens § 14-4 (1) bokstav b var oppfylt fordi prisen var for høy og fordi det ikke forelå tilbud på enkelte områder.

(62)     Når tilbudets høye pris kan vektlegges ved spørsmålet av om det er hjemmel for å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, må det etter nemndas syn desto mer kunne vektlegges i vurderingen av om et tilbud er uakseptabelt etter forskriftens § 14-3 (1). Et tilbud som er priset høyt i forhold til budsjettrammen vil således etter omstendighetene kunne anses uakseptabelt etter § 14-3 (1).

(63)     Klager har anført at innklagede ikke har vist at vilkårene for å anse klagers tilbud som uakseptabelt er oppfylt. Det vises til at oppdragsgiver for eksempel ikke har dokumentert sine økonomiske rammer, og at klagenemnda derfor må se bort fra opplysningene om kostnadsoverslaget gitt i tilsvar av 2. september 2008.

(64)     Ved vurderingen av om et tilbud er uakseptabelt, må det legges en objektiv vurdering til grunn. Dersom konkurransen er mislykket fordi anskaffelsen er underbudsjettert, kan bestemmelsen ikke benyttes, jf. FAD Veileder s. 91. Bestemmelsen må videre tolkes slik at ikke enhver overskridelse av budsjettet vil føre til at tilbudet er ”uakseptabelt”.

(65)     I brev av 2. juni 2008 ble klager opplyst om at tilbudet var totalforkastet fordi prisen lå vesentlig over innklagedes økonomiske rammer. Klagenemnda kan ikke se at klager i den etterfølgende korrespondansen har bedt om nærmere opplysninger vedrørende kostnadsoverslaget. Innklagede hadde dermed ingen oppfordring til å gjøre rede for dette før i tilsvar av 2. september 2008. I tilsvaret er det opplyst at kostnadsoverslaget ble utarbeidet i samarbeid med et eksternt ingeniørfirma innen elektrorådgivning, og at de forventede kostnader ble kvalitetssikret gjennom sammenligninger med andre tilsvarende entrepriser i samme distrikt. Den fremlagte dokumentasjon viser at kostnadsoverslaget på elektroarbeider var på kr. 5 190 000 eks. mva. Klagenemnda har ingen holdepunkter for å si at anskaffelsen var underbudsjettert.

(66)     Klagers tilbud var på kr. 11 877 376 eks mva., og avviket fra kostnadsoverslaget var etter nemndas syn tilstrekkelig til at tilbudet kunne anses uakseptabelt etter § 14-3 (1) bokstav a.

(67)     Klager har anført at innklagede ikke skulle ha benyttet det samme konkurransegrunnlaget ved kunngjøringen av konkurransen med forhandling, da dette tidligere bare hadde resultert i ett innkommet tilbud, som var priset for høyt. Til dette vil klagenemnda bemerke at det etter forskriftens § 14-3 (1) er et vilkår at ”det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår”. Innklagede hadde således ikke plikt til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget utover å endre prosedyreformen.

Uklart angitt tildelingskriterium

(68)     Klager har anført at det var uklart hvorvidt tildeling ville bli foretatt på grunnlag av lavest pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og at dette var i strid med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5.

(69)     Ved utformingen av tildelingskriteriene gjelder et krav om klarhet. Kriteriene skal angis klart og tydelig slik at alle tilbydere vet hva som vil bli vektlagt, jf. klagenemndas sak 2006/96 premiss (51).

(70)     I kunngjøringens punkt IV.2 var det opplyst at tildelingskriteriet var laveste pris, mens det i punkt IV.1.2 var opplyst at forhandlinger ville bli gjennomført med de tre tilbyderne ”som hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet – basert på pris.” Selv om den sistnevnte formuleringen var uheldig, fremgikk det etter nemndas syn likevel tilstrekkelig klart av kunngjøringen at pris var det eneste tildelingskriteriet. I brev av 24. juni 2008 informerte innklagede om at de to tilbyderne som hadde ”det økonomisk mest fordelaktige tilbudet”, ville bli invitert med i nye forhandlinger. Også dette var en uheldig formulering. På dette tidspunkt må det likevel ha fremstått som utvilsomt for tilbyderne at pris var det eneste tildelingskriteriet. Nemnda kan derfor ikke se at angivelsen av tildelingskriteriene skulle være i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.  

Ikke adgang til faseoppdelte forhandlinger

(71)     Klager har anført at innklagedes unnlatelse av å invitere tre tilbydere til forhandlinger var i strid med forskriftens § 17-6 (3) og de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i lovens § 5.

(72)     Det er på det rene at innklagede hadde plikt til å forhandle med minst tre tilbydere, jf. forskriftens § 17-6 (3) og kunngjøringens punkt IV 1.2. Spørsmålet for klagenemnda er om innklagedes fremgangsmåte, hvor det etter en forhandlingsrunde ble valgt ut to leverandører som gikk videre til neste runde, er i strid med anskaffelsesregelverket. 

(73)     I forskriftens § 20-11 (1) fremgår det at oppdragsgiver kan bestemme at forhandlingene skal forløpe i flere faser og redusere det antall tilbud det skal forhandles om. Dersom det ikke opplyses om denne fremgangsmåten i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, jf. § 20-11 (2), må alle leverandører som har gitt et gyldig tilbud ”gis adgang til å gi et forbedret tilbud før beslutning om tildeling av kontrakt”, jf. § 20-11 (3).

(74)     I brev av 24. juni 2008 fikk samtlige leverandører anledning til å gi et forbedret tilbud før innklagede besluttet hvilke leverandører det skulle forhandles videre med, og dermed også før beslutning om tildeling av kontrakt, jf. § 20-11 (3). Vilkåret for å benytte en faseoppdelt fremgangsmåte etter § 20-11 (1) var dermed oppfylt. Klagenemnda kan heller ikke se at det i dette konkrete tilfellet var i strid med forskriftens § 20-11 (1) siste punktum at kun to tilbud var med i den avsluttende fasen, jf. også FAD Veileder s. 184.

(75)     Klager ble meddelt at bare to leverandører ville gå videre til neste forhandlingsrunde i brev av 24. juni 2008, og var således klar over dette før det reviderte tilbudet ble levert. Etter nemndas syn var fremgangsmåten derfor tilstrekkelig forutsigbar for klager, og ikke i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.

Innklagede har opplyst om konkurrentenes priser under forhandlingene

(76)     Av forskriftens § 20-11 (5) følger det at forhandlingene skal skje i samsvar med de alminnelige regler i § 3-1, herunder kravene til likebehandling og god forretningsskikk, samt reglene om taushetsplikt i § 3-6. Oppdragsgiver skal særlig sørge for at ”det ikke gis opplysninger om innholdet i øvrige deltakeres tilbud”.

(77)     Fra klagenemndas sak 2008/38 hitsettes premiss (23):

”Av de grunnleggende kravene i lovens § 5, herunder spesielt kravene til likebehandling og god forretningsskikk, følger det at oppdragsgiver ikke må offentliggjøre tilbydernes totalpriser før samtlige priser er endelige. Det samme fremgår av bestemmelsen i forskriftens § 3-6, hvor det heter at oppdragsgiver har taushetsplikt om drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Dette vil være tilbydernes totalpriser inntil tilbudsfristen er ute i anbudskonkurranser og inntil forhandlingene er avsluttet i konkurranser med forhandling, jf til støtte for dette syn klagenemndas uttalelser i sakene 2004/182 (premiss 25) og 2004/240 (premiss 24).”

(78)     Det er på det rene at innklagede i brev av 24. juni 2008 opplyste om prisen i det laveste tilbudet. Etter klagenemndas syn er dette et klart brudd på forskriftens § 20-11 (5) og de grunnleggende kravene til god forretningsskikk og likebehandling i lovens § 5. 

Erstatning

(79)     Basert på det resultat klagenemnda er kommet til, finner nemnda ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet.

Konklusjon:

Sykehuset Innlandet HF har brutt forskriftens § 20-11 (5), samt de grunnleggende kravene til god forretningsskikk og likebehandling i lovens § 5, ved å opplyse om laveste pristilbud under forhandlingene.

Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem.

For klagenemnda,

9. februar 2009

Magni Elsheim