Avvisningsbeslutning i klagesak

Det vises til klage. Klagenemndas sekretariat har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen ikke kan føre frem. Sekretariatets avvisningsvedtak kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den er gjort kjent for klager.

Nedenfor gis en oppsummering av klagen og sekretariatets vurdering.

Bakgrunn:

(1)         Målselv kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 3. april 2008 en åpen anbudskonkurranse vedrørende ventilasjon og luktreduksjon ved Andslimoen RA. Det var gitt en kort beskrivelse av anskaffelsens art og omfang i kunngjøringens punkt II.1.5):

”Andslimoen RA skal skifte ut eksisterende ventilasjonsanlegg, samt installere luktreduksjonsanlegg på avkast fra rensetekniske arealer. Denne entreprisen omfatter riving av eksisterende luftbehandlingsanlegg, samt installasjon av nye luftbehandlingsanlegg og luktreduksjonsanlegg. I tillegg inngår nødvendige elektrotekniske og bygningsmessige arbeider ifm de nye installasjonene. Nye luftmengder er 16 000 m3/h for rensetekniske arealer og luktreduksjonsanlegg, samt 3 500 m3/h i servicedel.”

(2)         I konkurransegrunnlaget punkt 36.5.7.1 var det gitt følgende opplysninger om luktreduksjonsanlegget som skulle anskaffes:

”X22.5290

KJEMISK FILTER ABSORPSJONSFILTER KAPSLING AV VALGFRITT MATERIALE

Luktreduksjonsanlegg som type våtvasker med ozon som reaksjonsmiddel.

Luftmengde (m3/s): 16 000 m3/h mot 1000 Pa

Formål: Luktreduksjon.

Konsentrasjon før filter: -

Konsentrasjon etter filter: -

Største gjennomstrømningshastighet (m/s):

Største starttrykkfall (Pa):

Største sluttrykkfall (Pa):

Materialkrav: Korrosjonsbestandig utførelse

Som type:

Det er begrenset høyde på 3,5 meter i rom avsatt til luktreduksjon. Dette må hensyntas av leverandør av luktreduksjonsanlegget ved f.eks å tilby liggende våtvaskerløsning.

Det oppfordres til å gi alternativ pris i tillegg til det det er forespurt på, hvis leverandør ser at annen løsning kan være bedre egnet.”

(3)         16. april 2008 sendte Lindum Ressurs og Gjenvinning avdeling Clairs (heretter kalt klager) en e-post til innklagede med spørsmål vedrørende anskaffelsen. Innklagede skrev samme dag sine svar inn i e-posten og returnerte denne til klager. Fra
e-postkorrespondansen hitsettes:

”2) Finnes det noen alternativ til liggende scrubber?

a. Stående, er det i det hele tatt interessant? Hvis vi skal ha stående scrubber må vi finne annen plassering. Dette vil være interessant hvis kostnadsbildet blir et annet totalt sett. ”

(4)         I notat av 30. april 2008 informerte innklagede mottakerne av konkurransegrunnlaget, deriblant klager, om suppleringer til konkurransegrunnlaget.

”Det er fram til i dag mottatt en del spørsmål vedr ovennevnte entreprise. I det etterfølgende er spørsmål og svar angitt.

Spørsmål 1

Er dere fast bestemt på luktreduksjon med ozon eller er dere åpen for alternativer?

Svar: Ozonvasketårn er utgangspunktet og skal prises, men vi er åpne for alternativer.

Spørsmål 2

Er det noe alternativ til liggende vasketårn?

Svar: Ja, stående vasketårn er interessant. Får man mer effektivt anlegg med stående vasketårn er dette å foretrekke. Liggende vasketårn er beskrevet som en følge av at anlegget ønskes plassert innendørs og tilgjengelig romhøyde bare er netto 3,5 meter”

(5)         Klager ønsket å tilby luktreduksjonsanlegg. Ettersom luktreduksjonsanlegg bare var en del av anskaffelsen ga klager 5. mai 2008 tilbud på to forskjellige løsninger vedrørende luktreduksjon til entreprenørene som hadde meldt interesse for konkurransen, blant annet Mathiassen Ventilasjon blikkenslager og Klimaservice AS (heretter kalt valgte leverandør).

(6)         Frist for å levere tilbud i konkurransen var 16. mai 2008. Ved utløpet av fristen hadde to leverandører levert tilbud i konkurransen, Klimaservice AS og Mathiassen Ventilasjon blikkenslager. Klager sto som underleverandør av luktreduksjonsanlegg i tilbudet fra Mathiassen Ventilasjon blikkenslager. Valgte leverandør oppga Miljø-Teknologi AS som underleverandør av luktreduksjonsanlegg.

(7)         I e-post av 3. juni 2008 påklaget klager valg av leverandør:

”Vi refererer til telefonsamtale av i dag (3.6 kl 0825)

I denne samtalen har vi blitt opplyst om at det sannsynlig blir Klimaservice som får oppdraget sammen med Miljø-Teknologi på Andslimoen RA.

Miljøteknologi har gått inn med en løsning med et stående vasketårn på utsiden av bygget.

Vi er meget overrasket over valg av løsning.

I anbudspapirene kommer det klart frem at kunden ønsker en løsning innendørs. Vi i CLAIRA har brukt mye energi på å ta frem løsninger nettopp for å kunne tilpasse denne til rommet der luktreduksjonen skulle stå.

En stående scrubber er en mye enklere løsning (og billigere), som også vi i CLAIRS kan tilby.

Vi har før og i anbudsperioden, vært i kontakt med deg som konsulent, flere ganger uten at det på noen måte har kommet frem at en løsning på utsiden av bygget var mulig eller ønskelig.

Det skal bemerkes at dere hele tiden har vært åpne for alternative løsninger, men vi har fått en klar forståelse for at alternativ plassering ikke har vært aktuell.

Med den bakgrunn vil vi nå sterkt vurdere om denne saken skal tas inn for KOFA. Inntil videre avventer vi den formelle avgjørelsen på tildelingen.

(8)         Mathiassen Ventilasjon blikkenslager ble informert om at Klimaservice AS var valgt som leverandør i brev av 9. juni 2008. Klager sendte en ny klage på tildelingen den 16. juni 2008.

(9)         Innklagede signerte kontrakt med valgte leverandør 20. august 2008.

(10)     Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 30. juni 2008. 

Anførsler:

Klagers anførsler:

(11)     Klager har saklig klageinteresse.  Klager har riktignok ikke levert tilbud på den konkrete entreprisen, men har tilbudt luktreduksjonsanlegg til begge de to tilbyderne. Luktreduksjonsanlegget er en vesentlig del av entreprisen, og saken gjelder spørsmål om innklagede har etterlevd sin opplysningsplikt overfor klager.

(12)     Innklagede har brutt regelverket ved å velge et tilbud der luktreduksjonsanlegget var plassert et sted som ikke var nevnt i anbudspapirene.

(13)     Det fremsto som klart for klager at det var ønskelig å plassere luktreduksjonsanlegget innendørs. Det ble til og med opplyst klager på telefon at det på grunn av estetiske hensyn ikke var aktuelt å plassere luktreduksjonsanlegget utendørs. Klager har i anbudsprosessen lagt stor vekt på å utforme et tilbud som oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget. Det var en spesiell utfordring å finne frem til løsninger som fikk plass i et svært begrenset rom. Klager kan også levere løsninger med utendørs vasketårn, dette er standard løsninger med lavere pris, men mottok ingen informasjon om at en slik løsning likevel var aktuell, og klager anser også dette som et brudd på regelverket. Selv om innklagede ga uttrykk for at det var ønskelig med tilbud på alternative løsninger, så fremkom det ikke at andre plasseringer av luktreduksjonsanlegget kunne være aktuelle.

(14)     Slik klager ser det, fremstår det som om innklagede har valgt leverandør på forhånd, og endret kravet til plassering av luktreduksjonsanlegget da leverandøren ikke kunne levere dette på angitt plass. At leverandør er valgt på forhånd understrekes av at valgte leverandør ikke ga tilbud på klagers luktreduksjonsanlegg, selv om dette, etter det klager kjenner til, var en billigere løsning. 

(15)     Den ene løsningen klager tilbød var rimeligere enn den løsningen Miljø-Teknologi AS tilbød. Klager mener det er uheldig at det ikke benyttes den billigste løsningen i et offentlig anbud.

Innklagedes anførsler:

(16)     Klagen bestrides på bakgrunn av at klager i denne entreprisen ikke er leverandør til innklagede i henhold til lov og forskrift om offentlige anskaffelser.

(17)     Det medfører ikke riktighet at innklagede har gitt klager beskjed om at det ikke var aktuelt å plassere luktreduksjonsanlegget utendørs. Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 36.5.7.1 at tilbyderne måtte ta hensyn til at det var en begrenset høyde på 3,5 meter i rommet som var satt av til luktreduksjonsanlegg, ”for eksempel” ved å tilby en liggende våtvaskerløsning. Det oppfordres videre til å gi alternativ pris dersom tilbyderen ser at en annen løsning kan være bedre egnet. I tillegg fremgår det klart av både e-post utveksling mellom klager og innklagede av 16. og 17. april og notat av 30. april 2008 at det kan være aktuelt med et stående vasketårn.

Sekretariatets vurdering:

(18)     Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II. Klagen er rettidig.

Saklig klageinteresse

(19)     Innklagede har bestridt klagen med den begrunnelse at klager ikke er leverandør til innklagede i henhold til forskriften. Sekretariatet forstår dette som en anførsel om at klager mangler saklig klageinteresse.

(20)     Det følger av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6 2. ledd at ”[k]lage kan fremsettes av enhver som har saklig interesse”.

(21)     Klager er oppgitt som underleverandør i tilbud fra Mathiassen Ventilasjon-Blikkenslager. Underleverandører har i utgangspunktet ikke saklig klageinteresse, jf. klagenemndas saker 2004/305 (premiss 18) og 2005/241 (premiss 19). Klagenemnda har imidlertid gitt underleverandører klagerett i tilfeller der det anføres brudd å regelverket som særlig rammer underleverandøren, jf. klagenemndas saker 2005/241 (premiss 20) og 2005/139. Spørsmålet om en underleverandør har saklig klageinteresse må derfor vurderes konkret i hver enkelt sak.

(22)     Det vil normalt være tilbyderen, ikke hans underleverandører, som er rette vedkommende til å påklage at oppdragsgiver har valgt et annet tilbud. I dette tilfellet har det imidlertid vært kommunikasjon mellom klager og innklagede gjennom anbudsprosessen, og klager pretenderer å ha saklig klageinteresse på bakgrunn av at saken gjelder spørsmål om innklagede har overholdt sin informasjonsplikt overfor klager. Det fremgår av klagers anførsler at klager mener innklagede har brutt regelverket ved å unnlate å informere klager om at det var interessant med et stående vasketårn. Sekretariatet finner at klager har saklig interesse i å få avgjort spørsmålet om manglende informasjon. Klagers øvrige anførsler vil ikke bli behandlet.

Unnlatelse av å informere klager om at det var interessant med stående vasketårn plassert ute

(23)     Det følger av forskriften § 8-1 (1) bokstav a at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget skal gi en beskrivelse av hva som skal anskaffes. Anskaffelsen bør spesifiseres ved en behovsspesifikasjon eller angivelse av funksjonskrav, jf. forskriften § 8-3 (1). Dersom oppdragsgiver senere kommer med supplerende opplysninger skal disse sendes alle som har mottatt konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 8-2 (2). Dette gjelder også eventuelle underleverandører eller andre som er blitt tilsendt grunnlaget.

(24)     Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 36.5.7.1 at innklagede skulle anskaffe et luktreduksjonsanlegg av typen våtvasker med ozon som reaksjonsmiddel. Videre opplyses det at det er en begrenset høyde på 3,5 meter i det rommet som er satt av til luktreduksjonsanlegg, og at tilbyderne må ta hensyn til dette ved utformingen av tilbudene, for eksempel ved å tilby en løsning med liggende våtvasker. Innklagede oppfordrer også tilbyderne til å inngi alternative tilbud dersom tilbyderen ser at en annen løsning kan være bedre egnet. I e-post av 16. april 2008 spurte klager innklagede om det kunne være interessant med et stående vasketårn. Samme dag svarte innklagede at dersom det skulle benyttes en stående scrubber ville plasseringen måtte bli en annen, og at dette var interessant dersom kostnadsbildet totalt sett ble et annet. Også i notat av 30. april 2008 fremgår det at innklagede anså stående vasketårn som interessant,og innklagede uttaler i tillegg at en slik løsning vil være å foretrekke. Sekretariatet finner på bakgrunn av dette at innklagede har gitt informasjon om at det kunne inngis tilbud på stående vasketårn til klager, og at innklagede dermed ikke har brutt regelverket.

(25)     Ettersom sekretariatet har funnet at klagesaken ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9.

Med vennlig hilsen