Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for levering og montering av ITV / AID. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriftens § 20-13 (1) bokstav f ved ikke å avvise klagers tilbud.

Klagenemndas avgjørelse 12. januar 2009 i sak 2008/118

Klager:           Teksal Øst AS

Innklaget:      Statens vegvesen Region Øst

Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum og Jakob Wahl.

Saken gjelder: Likebehandling. Forhandlingsforbudet. Prissetting av ufullstendigheter sammenholdt med plikten til å avvise tilbud.

Bakgrunn:

(1)         Statens vegvesen Region Øst (heretter kalt innklagede) kunngjorde 10. mars 2008 en åpen anbudskonkurranse for levering og montering av ITV/AID (dvs videoovervåkingsutstyr).

(2)         I kunngjøringens punkt II.1.2 var anskaffelsen omtalt som en bygge- og anleggsanskaffelse. Det samme fremgikk av konkurransegrunnlaget på side A1-1, hvor det i tillegg også var uttalt at verdien av anskaffelsen var ”(o)ver terskel: iht forskriftens § 2-2.”

(3)         Av konkurransegrunnlagets side A3-1 fremgikk det følgende om prosjektets art og omfang:

”1.1 Rehabilitering Festningstunnelen

Festningstunnelen ble åpnet for trafikk i 1990. Statens vegvesen Region øst skal nå foreta en rehabilitering av tunnelen. Dette omfatter utskifting av alt teknisk utstyr og komplettering med nytt utstyr. Disse arbeidene er planlagt utført innen trafikkpåsetting av Bjørvikatunnelen. Se for øvrig tegning B01.

1.2 Bjørvikatunnelen

Prosjektet omfatter bygging av nytt tunnelsystem for E18 mellom Festningstunnelen og Ekebergtunnelen, inkl, av- og påramper ved Havnelageret og tunnelramper til / fra Moss / Grønlia på Sørenga, samt lokaltunnel fra Grønlikaia til Mosseveien (Grønliatunnelen). Se forøvrig tegning B02.

1.3 Entreprisens omfang

Denne entreprisen omfatter levering og montering av ITV / AID i Bjørvikatunnelen og i forbindelse med rehabilitering av tekniske anlegg i Festningstunnelen.

Følgende hovedarbeider / mengder inngår i entreprisen:

ITV-kameraer:              173 stk.

Fibermodem:                65 stk.

Kabler:                ca. 44.000 m”

(4)         Av konkurransegrunnlagets side D1-1 til D1-2 fremgikk det følgende om tildelingskriteriene, og vektingen av disse:

”3           Grunnlag for tildeling av kontrakt, § 13-2 (del II) / § 22-2 (del III)

Kriterier for valg av tilbud

Tildeling av kontrakt skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Ved vurderingen tas hensyn til følgende kriterier:

1. Totalkostnad

Med totalkostnad menes tilbudssum justert som følge av evt. forbehold og korrigert for evt. regnefeil.

2. Organisering

Tilbyder skal vedlegge organisasjonskart for alle nivåer i prosjektorganisasjonen, og beskrive de ulike leddenes funksjoner og ansvarsområde. Særlig viktig er hvordan løpende planlegging og organisering av arbeidet er tenkt gjennomført for å gi sikkerhet for en rettidig og kvalitetsmessig riktig utførelse. Tilbyder skal også redegjøre for størrelse og ressurstilgang på lokal kompetanse i garantitiden og etter garantitidens utløp.

3. Utstyrsreferanse

Tilbyder skal angi referanseanlegg for produktet / fabrikat tilbudet er basert på.

Oppdragsgiver forbeholder seg rett til å søke nærmere opplysninger om ovenstående.

Vekting av tildelingskriteriene

Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet velges ut fra nevnte kriterier. Følgende vekting legges til grunn i evalueringen av tilbudene:

1. Totalkostnad:                       Som angitt over.

2. Organisering:            Tilbudet gis et fradrag / tillegg på - / + 3 % (*) avhengig av om tilbyders beskrivelse av organisering vurderes som god eller dårlig.

3. Gjennomføring:        Tilbudet gis et fradrag / tillegg på - / + 3 % (*) avhengig av om tilbyders beskrivelse av gjennomføring vurderes som god eller dårlig.

(*) Prosenten beregnes av et kronebeløp basert på gjennomsnittet av totalkostnad på innkomne, ikke avviste, tilbud.

Laveste totalsum for kriteriene 1+2+3 tildeles oppdraget.”

(5)         Konkurransegrunnlaget inneholdt tre skjemaer hvor leverandørene skulle fylle ut sine tilbudspriser. Skjemaene var benevnt ”hovedprosess 1, forberedende tiltak og generelle kostnader”, ”hovedprosess 3, tunneler”, og ”pris- og tilbudsskjema”. Fra pris- og tilbudsskjemaet hitsettes følgende:

”2 Prisskjema mannskap og maskiner

Regningsarbeider gjøres opp etter medgåtte timer for mannskap og maskiner. Timeprisen skal inkludere alle entreprenørenes samlede utgifter og påslag, herunder både sentral og lokal administrasjon og stedlig arbeidsledelse.

I kap. D2 Spesielle kontraktsbestemmelser er angitt om regulering vil finne sted. Eventuell regulering foretas som angitt i pkt. C 23.

Timepriser mannskap

Prisene skal inkludere verneutstyr med videre og håndverktøy for den aktuelle kategori mannskap.

Tabell G2.1.

[…]

Timepriser maskiner

For byggherrens innleie av entreprenørens egne og innleide maskiner, betales i henhold til entreprenørens liste over maskintimepriser. Alle maskiner som kan tenkes å bli brukt under arbeidene og som ikke må anses å inngå i mannskapsprisen, skal prissettes på listen nedenfor. Maskiner som benyttes, men som ikke er prissatt på listen nedenfor, avregnes etter den pris som er oppgitt på den maskin som ligner mest, eventuelt med en middelverdi mellom priser for lignende maskiner på listen.

Det betales bare for de timer maskinen har vært i direkte aktivitet på anlegget (eksklusiv ventetid, maskinstell, reparasjon mv) med avrunding til 0,5 time. For ventetid som skyldes byggherrens forhold betales 50 % av de oppgitte timepriser for maskiner, eksklusiv fører. Førerlønn settes lik timepris oppgitt i tabell G2.1.

Tabell G2.2.

Prisene ovenfor gjelder ikke ved lengre tids leie. Ved lengre tids leie, varighet over 100

timer, skal det forhandles om priser som skal være lavere enn prisene på listen ovenfor.

Dersom partene ikke ved forhandlinger blir enige, skal den laveste pris man kan oppnå på det ordinære utleiemarkedet benyttes, hvor også kostnader til transport hensyntas.

[…]

Tabellen G2.3 fylles ut med priser fra tabell G2.1 og G2.2.

TabeIl G2.3

Overføres til tilbudsskjema G3

[…]

3 Tilbudsskjema

Hovedprosess 1             Forberedende tiltak og generelle kostnader kr …………………

Hovedprosess 3             Tunneler                                                        kr …………………

Sum                                                                                                     kr …………………

Mannskap og maskiner iht sum tabell G2.3                                       kr …………………

Total tilbudssum, uten merverdiavgift                                              kr ………………”

(6)         Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede seks tilbud, deriblant fra Teksal Øst AS (heretter kalt klager) og Aventi Technology AS.

(7)         I klagers tilbudsbrev fremgikk det følgende om tilbudets omfang[1]:

”1.1 Tilbudets omfang

Tilbudet dekker spesifikasjonen i forespørselen. Dette er en totalleveranse hvor Teksal har rolle som hovedleverandør. Alle punktene er angitt spesifikt med postnummer. Følgende hovedposter er med:

·        Utsyr for TV – overvåkning

·        Tilførselskabel

·        Koakskabel

·        Koblingsbokser

·        Kobling videomatrise og styreapparater

·        Skap til ITV – utstyr Vestbanekrysset

·        Idriftsettelse av ITV – anlegg

·        AID – system

ITV/AID:

E1 Generelle kostnader:            [……………]

E3 Hovedprosess:                     [ ……………] 

Total tilbudssum:                      10 714 313”

(8)         Når det gjelder de 3 skjemaene som skulle vedlegges, hadde klager kun vedlagt skjemaene som gjaldt hovedprosess 1 og hovedprosess 3. Pris- og tilbudsskjemaet var ikke vedlagt. Istedenfor inneholdt klagers tilbud følgende redegjørelse vedrørende timepriser:

”3.1 Timeprisene til Teksal står listet opp under.

Disse prisene er aktuelle ved evt. tilleggsarbeide.

Diett og reise, ved bruk av egen bil, faktureres (…). Servicebil faktureres med minimum NOK […]pr. dag. Ved lengre reiser faktureres servicebil med […]NOK pr. kilometer.

Reisekostnader: Det faktureres […] (Ca. […]avhengig av reisevei).

Priser for programmering av ekstra io er vedlagt bakerst i dette tilbudet (pr. io).”

(9)         Den totale tilbudsprisen til Aventi Technology AS var på kr 12 009 454.

(10)     Innklagede har opplyst at klagers tilbud ble tillagt et beløp stort kr 1 500 000 for å kompensere for at klagers tilbud ikke inneholdt prisene som var forespurt i pris- og tilbudsskjemaet.. Innklagede har videre opplyst at dette beløpet utgjorde et gjennomsnitt av de øvrige leverandørenes priser for denne delen av tilbudet.

(11)     Ved brev datert 13. juni 2008 ble klager meddelt at Aventi Technology AS (heretter kalt valgte leverandør) var tildelt kontrakten.

(12)     Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 23. juni 2008. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 25. juni 2008.

Anførsler:

Klagers anførsler:

(13)     Innklagede har brutt kravet til likebehandling. Klagers og valgte leverandørs tilbud inneholder tilsvarende utstyr. I vurderingsgrunnlaget pekes det bl.a. på at utstyrsreferanser er et viktig kriterium. I tilbudet ble det også vedlagt flere relevante referanser. Ut i fra det klager har erfart er ikke disse referansene kontrollert tilfredsstillende. Innklagede har ikke påpekt noen formelle feil ved klagers tilbud. Klager mener at det forsterker forskjellsbehandlingen vesentlig at klager, som hadde det klart laveste anbudet, ikke ble innkalt til forhandling. Klager har i vurderingsperioden gjentatte ganger tatt kontakt med innklagede for å høre om det trengs flere opplysninger.

(14)     Klagers tilbud er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Innklagede har lagt til kr 1 500 000 i klagers tilbud som følge av manglende utfylling av pris og tilbudsskjemaet. Totalprisen i klagers tilbud fremkommer imidlertid klart av tilbudet. Innklagede hadde derfor ikke anledning til å tillegge kr 1 500 000 ved evalueringen av klagers tilbud. Innklagede burde eventuelt kontaktet klager for å avklare spørsmålet, og ikke rettet tilbudet opp ut i fra antakelser som er i strid med det skriftlige tilbudet.

(15)     Uansett er det tillagt et alt for høyt beløp. Timepriser for tilleggsarbeider fremkom direkte av klagers tilbud, og dersom innklagede hadde benyttet disse prisene ville tillegget blitt langt mindre.

(16)     Klagers tilbud skulle ikke vært avvist.

Innklagedes anførsler:

(17)     Klager hadde i sitt tilbud ikke oppgitt alle opplysningene det ble bedt om i konkurransegrunnlaget. Et helt kapittel vedrørende priser på tilleggsarbeid var utelatt. Ved evalueringen ble dette korrigert ved å legge til summen av et gjennomsnitt av de øvrige leverandørers priser for denne delen av tilbudet, ca kr 1 500 000. Klagers tilbud skulle imidlertid i stedet vært avvist, jf forskriftens § 20-13 (1) bokstav f, da ufullstendigheten medførte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, men situasjonen ble antakelig forvekslet med adgangen til å prissette forbehold.

(18)     Tilleggsarbeidene kan ikke anses inkludert i tilbudsprisen. For bygge- og anleggsarbeider skal poster som ikke er priset anses innkalkulert i andre poster, med mindre annet er angitt i tilbudsbrevet eller den manglende utfyllingen skyldes en åpenbar feil, jf forskriftens § 21-2. Kontrakten omhandler kjøp av kameraer, kabler og annet utstyr samt montering av dette. Kontrakter om varekjøp som omfatter monterings- og installasjonsarbeider anses som varekontrakter, jf forskriftens § 2-4 (1). Dette innebærer at kontrakten må anses som en varekontrakt, og ikke en bygge- og anleggskontrakt. Uansett må den manglende utfyllingen anses som en åpenbar feil. Et helt skjema er utelatt. Det har formodningen mot seg at alle tilleggsarbeider skulle være inkludert i prisen.

(19)     Prisene for tilleggsarbeid i klagers tilbud var ikke oppgitt på en måte som muliggjorde utfylling av pris- og tilbudsskjemaet. Timepris for lift og lastebil med kran var heller ikke oppgitt. Det var på denne bakgrunn ikke utvilsomt hvordan feilen skulle rettes. Ettersom det i en åpen anbudskonkurranse ikke er anledning til å avklare denne type spørsmål, skulle tilbudet vært avvist fra konkurransen. Dersom klagers tilbud hadde vært det utvilsomt beste, også med den uklarhet som forelå, kunne en reist spørsmål ved hvorvidt tilbudet kunne vært godtatt på tross av uklarheten. Dette var imidlertid ikke tilfelle da det var liten prisforskjell, og valgte leverandør kom bedre ut også på de øvrige tildelingskriterier. Da klagers tilbud uansett skulle vært avvist finner innklagede ikke grunn til å gå inn på klagers øvrige anførsler.

Klagenemndas vurdering:

(20)     Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Basert på karakteren av det aktuelle arbeidet, må anskaffelsen anses for å være en bygge- og anleggskontrakt, se forskriftens § 4-1 bokstav c og konkurransegrunnlagets side A3-1, gjengitt ovenfor i premiss 3. Anskaffelsen er kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse over terskel iht. forskriftens § 2-2. Klagenemnda forstår dette som at aktuelle bygge- og anleggsarbeids verdi overstiger EØS-terskelverdien. Klagenemnda legger dette til grunn, og anskaffelsen følger derfor del I og III i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2, jf forskriftens § 4-1 bokstav c.

Hvorvidt innklagede har brutt kravet til likebehandling  

(21)     Klager har anført at innklagede har brutt kravet til likebehandling ved at klagers referanser i tilknytning til tildelingskriteriet ”utstyrsreferanser” ikke er kontrollert tilfredsstillende. Det er imidlertid ikke presisert nærmere hva som menes med dette, og anførselen er derfor for vag til at klagenemnda kan ta stilling til den.

Hvorvidt innklagede har brutt regelverket ved ikke å forhandle med klager

(22)     Det er videre anført at regelverket er brutt ved at klager ikke ble innkalt til forhandlinger. Til dette begrenser nemnda seg til å vise til at det gjelder et absolutt forhandlingsforbud i anbudskonkurranser, jf forskriftens § 21-1 (1), hvor det fremgår at det i en anbudskonkurranse ikke er ”tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger”. Denne anførselen kan derfor ikke føre frem.

Hvorvidt innklagede hadde anledning til å tillegge klagers tilbud et prismessig tillegg for manglende utfylling av pris- og tilbudsskjemaet

(23)     Klager har videre anført at innklagede ikke hadde anledning til å tillegge selskapets tilbud et prismessig tillegg ettersom klager oppga en totalpris. Innklagede har forklart at dette ble gjort for å kompensere for at klagers tilbud ikke inneholdt en prising av de poster som fremgikk av pris- og tilbudsskjemaet og at postene som refererer seg til tilleggsarbeider og timepriser for lift og lastebil med kran ikke kunne anses inkludert i prisen etter forskriftens § 21-2. Innklagede har i ettertid erkjent at det i dette tilfellet ikke var anledning til å rette feilen etter forskriftens § 21-1 (3), ettersom bestemmelsen er begrenset til å gjelde åpenbare feil som det er utvilsomt hvordan skal rettes. Selv om innklagede i evalueringen opprinnelig tilla klagers tilbud et prismessig tillegg på kr 1 500 000, som tilsvarte gjennomsnittet av det de øvrige tilbyderne hadde tilbudt for de aktuelle postene, har innklagede i tilsvaret således anført at klagers tilbud istedenfor skulle vært avvist etter forskriftens § 20-13 (1) bokstav f. Klager har bestridt at det var anledning til å avvise tilbudet, og subsidiært anført at innklagede i så fall skulle avklart de ufullstendighetene som forelå med klager før tilbudet kunne avvises.

(24)      I forskriftens § 21-2 er det fastsatt at: ”Ved bygge- og anleggsarbeider skal poster som ikke er priset anses innkalkulert i andre poster, med mindre annet er angitt i tilbudsbrevet eller den manglende utfyllingen skyldes en åpenbar feil.”  

(25)     Det kan reises spørsmål ved om § 21-2 i det hele tatt er anvendelig i dette tilfellet, da postene som ikke er priset gjelder tilleggsarbeider av ubestemt omfang. Klagenemnda finner imidlertid ikke grunn til å ta eksplisitt stilling til dette, da den manglende utfyllingen uansett må anses som en åpenbar feil. Pris- og tilbudsskjemaet gjaldt (”r)egningsarbeider.” I klagers tilbud var det oppgitt priser som var ”aktuelle ved evt. tilleggsarbeide.” På denne bakgrunn fremstår det åpenbart at regningsarbeider ikke var innkalkulert i øvrige poster. Ettersom klager oppgav priser for tilleggsarbeid på en annen måte enn den som fremgikk av pris- og tilbudsskjemaet, samt at priser for lift og lastebil med kran ikke var oppgitt, var det heller ikke utvilsomt hvordan feilen skulle rettes, jf forskriftens § 21-1 (3). Innklagede hadde heller ikke anledning til å avklare spørsmålet med klager, jf forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser etter forskriftens § 21-1 (1).

(26)     Spørsmålet blir så om innklagede hadde anledning til å tillegge klagers tilbud et prismessig tillegg for den mangelfulle utfyllingen av pris- og tilbudsskjemaet.

(27)     Forskriftens § 21-(1) er til hinder for at oppdragsgiver endrer tilbud ved anbudskonkurranse. Når tilbudet ikke kan endres, og det er åpenbart at det er ufullstendig, jf. § 21-1 (3), gjenstår bare som mulighet å avvise tilbudet. Forskriftens § 20-13 (1) bokstav f fastsetter at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud når det på grunn av ”avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.”

(28)     Det er på det rene at klagers tilbud var ufullstendig. Etter klagenemndas oppfatning relaterte ufullstendigheten i klagers tilbud seg til en vesentlig del av tilbudet. Innklagede har ikke dokumentert at klagers tilbud til tross for ufullstendigheten kunne sammenlignes med de øvrige tilbudene. Innklagede har anført at uklarheten medførte at tilbudet skulle vært avvist. Klagenemnda legger på denne bakgrunn til grunn at ufullstendigheten i klagers tilbud kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Dette gir ikke bare rett, men også plikt til å avvise tilbudet iht forskriftens § 20-13 (1) bokstav f. Innklagedes manglende avvisning innebærer således et formelt brudd på denne bestemmelsen.

Konklusjon:

Statens vegvesen Region Øst har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise klagers tilbud, jf forskriftens § 20-13 (1) bokstav f.

For klagenemnda,

12. januar 2009

Siri Teigum