AVVISNINGSBESLUTNING I KLAGESAK

Det vises til klage. Klagenemndas sekretariat har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen ikke kan føre frem. Sekretariatets avvisningsvedtak kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den er gjort kjent for klager.

Nedenfor gis en oppsummering av klagen og sekretariatets vurdering.

Bakgrunn:

Narvik kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 7. desember 2007 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale vedrørende annonseringstjenester.

I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 fremgikk følgende om hvilke tjenester innklagede ønsket pristilbud på, og hvilke tildelingskriterier som ville bli benyttet ved evalueringen av tilbudene:

”Det ønskes pris på:

• Setting av annonse
• Resetting av annonse

Der deler av opprinnelig annonse skal formidles til annen avis/tidskrift

• Formidling av annonse
• Til annen avis/tidskrift/samkjøring for oppdragsgivers regning
• Til nettsted (jobbnorge.no/zett.no/finn.no/nav.no etc) for oppdragsgivers regning
• Innrykk av annonse

[…]

Tildelingskriterier:

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 3.15 at det ikke var adgang til å gi tilbud på deler av oppdraget.

Den 20. desember 2007 sendte Cicero Annonsebyrå (heretter kalt klager) en e-post til innklagede der de ba om at konkurransegrunnlaget ble endret. Fra e-posten hitsettes:

”Viser til utlyste anbud, samt tidligere henvendelse, og ber om at dere vurderer å endre konkurransegrunnlaget. Resultatet er jo gitt på forhånd, ut fra hvilket byrå Fremover velger samarbeid med, noe som hindrer likebehandling av tilbyderne.

[…]

Lokal dagspresse er jo kun Fremover. Avisen har markedet alene ut fra de gitte kriteriene i anbudsinnbydelsen, siden gratisavisen Narvik i dag ikke kommer inn under kategorien dagspresse. Valg av lokalpresse er dermed gitt på forhånd, og bør etter vår mening ikke være en del av dette anbudet.

Dette medfører at det er Fremover som ”styrer” anbudet fullt og helt, og som tar avgjørelsen på hvilken leverandør Narvik kommune skal ha på produksjon og formidling de neste 4 årene. Anbudsinnbydelsen gir ingen reell konkurranse mellom tilbyderne dersom det ikke skilles mellom anbud på produksjon og formidling – og anbud på pris i en lokalavis som er alene i nedslagsfeltet. Avisens priser vil jo klart være utslagsgivende i vurderingen av anbudene, siden disse står for over 95 % av de totale kostnadene.

Begrunnelse:

- Fremover kan velge å gi én pris til ett byrå og en høyere pris til andre.

- Byrået som ikke blir ”valgt” vil ikke kunne oppgi rabatterte priser.

- Avisen kan velge å gi anbud selv på produksjon og formidling.

- Avisen kan, hvis de legger inn anbud selv, la være å gi rabatter til noen byråer.

- Eller de kan inngå samarbeid med byrå som inngår avtale om bruk av zett.no.

- Fremover styrer hvilket byrå de ønsker å samarbeide med, de setter rammen for pristilbudet, og det vil ikke være hensiktsmessig for noe annet byrå enn det Fremover evt. velger å samarbeide med, å inngi anbud på disse tjenestene.

- Dvs. at anbudskonkurransen er begrenset til at Narvik kommune kun vil få anbud fra Fremover, evt. Ett byrå de velger å samarbeide med.

- Dette betyr diskriminering av aktører og ingen konkurranse for Fremover og/eller det byrået som Fremover evt. Velger samarbeid med.

Vi håper at vi som leverandør til Narvik kommune gjennom mange år, også denne gangen kan få mulighet til å delta med våre tjenester i dette anbudet, uavhengig av Fremovers eventuelle valg av byrå. Prisforhandlingene med Fremover bør tas separat i likhet med forhandlinger i alle andre media”

Den 21. desember 2007 sendte innklagede en e-post til klager der det ble åpnet for å inngi tilbud på deler av leveransen. Fra e-posten hitsettes:

”Narvik kommune (NAK) har med sin anbudskonkurranse et ønske om leveranser av produksjon, formidling og annonseringstjenester i lokal dagspresse.

Det presiseres at nettannonsering ikke omfattes av denne konkurransen.

Leveransen av produksjon, formidling og annonsering i lokal dagspresse anses å ha en samlet verdi som overstiger kr 500.000,-.

I hht Lov og forskrift om offentlige anskaffelser (LOA) § 2-1 (2) er hovedregelen at alle anskaffelser med verdi over kr 500.000,- skal utlyses som konkurranse.

Det gis imidlertid unntak fra hovedregelen (LOA §2-, 2 ledd, bokstav a) hvis anskaffelsen bare kan leveres av èn leverandør.

NAK har vurdert dagsavisen Fremovers posisjon som tilnærmet monopolistisk i Narvik by/kommune. NAK har likevel valgt å konkurranseutsette leveransen fordi:

• Det kan tenkes at annonsebyrå med samarbeidsavtaler med for eksempel Fremover kan levere til konkurransedyktige priser.
• Potensielle dagsaviser under etablering.

Det er kjent at tidligere Narvik i dag og nettavisen Ofotens Tidene er sammenslått til Mediehuset Narvik (MN). Det vites ikke pr dato om MN planlegger dagsavis.

NK har i anbudskonkurransen ikke gitt anledning til å gi pris på deler av leveransen.

Etter en ny vurdering innser NK at det kan være uheldig at det ikke gis anledning til å gi tilbud på deler av leveransen.

Det presiseres at det kan gis tilbud på produksjon og formidling og/eller annonsering i lokal dagspresse. Det vil bli lagt ut en tilleggsinformasjon på Doffin umiddelbart”.

Ved uløpet av tilbudsfristen 4. januar 2008, hadde tre leverandører levert tilbud. Blant disse var klager og Fremover sammen med Frantz annonseservice (heretter kalt valgte leverandør).

Fra klagers tilbud hitsettes følgende om innleveringsfrister for materiell:

”Innleveringsfrister:

De fleste aviser har innleveringsfrist for ferdig materiell 2 dager før publisering. (Eksempelvis har Fremover frist kl. 12.00, 2 dager før utlysing) Når annonsene sendes oss fortløpende kan vi strekke fristen til kl. 08.30 – 2 dager før utlysing.”

Fra valgte leverandørs tilbud hitsettes om samme forhold:

”Bestillingsfrist for annonser er kl 1430 2 dager før innrykk.”

Innklagede informerte klager om valg av leverandør i brev av 1. februar 2008. Fra brevet hitsettes:

”3) Valg av leverandør er basert på en samlet vurdering av kriteriene pris, opplag, dekning og helhetlig løsning i produksjon og samarbeid. Kort om de vurderinger som er gjort;

• Pris

Pris er vurdert hver for seg i forhold til produksjon/formidling og innrykk. Leverandørenes forbehold (pkt 5) i forhold til oppdragsgivers krav om fast pris i avtaleperioden samt oppdragsgivers ønske om e-Faktura på e2b er vurdert.

• Opplag
• Dekning

Dekning fra etablert dagsavis

• Helhetlig løsning i produksjon og samarbeid.

Leverandørenes bestillingsløsning og samarbeidsrutiner er vurdert, og funnet svært like. Det som skaper et klart skille mellom leverandørene er tidsfrist for annonseinnlevering. Her skiller det på 1 dag og 3.5 time mellom tidligste og seneste frist for kommunen.

4) Avklaringer

Priser i Fremovers tilbud gjelder også ved valg av andre annonseringsbyrå (mail av 28. jan).”

Den 8. februar 2008 sendte klager en e-post til innklagede, der de blant annet stilte følgende spørsmål til evalueringen av tilbudene:

”2. Ifølge kommunens vurdering av byrå, ble Ciceros anbud vurdert opp mot samme del av de øvrige tilbud, og Fremovers tilbudspriser skulle gjelde uansett hvilket byrå som ble valgt.

- Vi regner med at Fremover også har like innleveringsfrister og betingelser for samtlige byrå, slik at avgjørelsen er basert på at alle byrå har like vilkår i avisen?

3. Bestillingsrutiner og samarbeidsrutiner er vurdert som like, og det som gir et klart skille er tidsfrist for levering.

- Når Cicero også hadde den korteste innleveringsfristen for kommunen (3,5 timer) og samtlige forespurte tjenester under produksjon og formidling ble tilbudt kostnadsfritt: Hvordan har Narvik vurdert vårt tilbud kontra valgte leverandør, når Cicero scorer kun 4 poeng på helhetlig løsning i produksjon og samarbeid? Vi regner med at vekting i utvelgelsen gjelder helhetlig løsning mellom byrå og kommunen?”

Innklagede svarte på henvendelsen i e-post av 11. februar 2008.

”Ad 2. Frister og betingelser

NAK forholder seg til opplysninger om frister og betingelser som er gitt i de ulike leverandørenes tilbud.

Eventuelle uklarheter i denne sammenheng bes tatt opp med avisen direkte.

Ad 3. Vekting ved utvelgelse og tidsfrister

Fremover med Frantz som underleverandør var den som kom best ut med hensyn til tidsfrist for levering, og ikke Cicero.

Mellom leverandørene i konkurransen skiller det 1 dag og 3.5 time mellom tidligste og seneste frist for NAK.”

I brev at 26. februar 2008 ble saken klaget inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser.

Innklagede har ikke inngått kontrakt.

Anførsler:

Klagers anførsler:

Innklagede har brutt kravet til likebehandling ved evalueringen av tilbudene ved å gi lokalavisen Fremover mulighet til å påvirke valg av leverandør til produksjon og formidling av annonser. Under tildelingskriteriet ”Helhetlig løsning i produksjon og samarbeid” ble blant annet frist for innlevering av annonser vurdert, og dette ble avgjørende for valg av leverandør. Ved evalueringen har innklagede lagt vekt på hvor lenge før en annonse skulle stå på trykk i avisen han måtte levere den til annonsebyrået. Fremover kunne da avgjøre konkurransen ved å gi den foretrukne leverandør en gunstigere frist for innlevering av annonser til avisen. Innklagede skulle i stedet ha vurdert hvor lenge før avisens innleveringsfrist annonsen måtte leveres til annonsebyrået.

Innklagede har videre brutt eksisterende avtale med klager om levering av annonsetjenester, ved å begynne å benytte Fremover/Frantz annonseservice allerede 1. desember 2007, en uke før konkurransen ble utlyst på Doffin.

Innklagedes anførsler:

Innklagede har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Innklagede har sammenlignet de innleveringsfrister som er tilbudt. Hvilke frister Fremover har gitt de ulike annonsebyråene har både vært irrelevant ved vurderingen og utenfor innklagedes kontroll.

Innklagede har ikke brutt en eksisterende avtale med klager om levering av annonsetjenester. Prinsipalt anføres at det ikke eksisterte en avtale med klager om levering av annonsetjenester 1. desember 2007. Den forhenværende avtalen med klager ble inngått 23. mai 2001, og gjaldt frem til 1. mai 2002. 26. juni 2006 ble avtalen forlenget inntil det var avholdt anbudskonkurranse. Innklagede mener for det første at avtalen ikke var gyldig fordi den ble forlenget etter den opprinnelige avtaleperiodens opphør. Videre kunne avtalen ikke forlenges på ubestemt tid.

Subsidiært, dersom klagenemnda kommer til at avtalen gjaldt 1. desember 2007:

Innklagede var ikke kjent med avtalens eksistens 1. desember 2007. Da innklagede ble gjort kjent med avtalen i forbindelse med utlysningen av anbudskonkurransen ble avtalen umiddelbart sagt opp.

Det er feil å si at innklagede begynte å benytte valgte leverandør 1. desember 2007. I forbindelse med utlysningen av konkurransen ønsket innklagede å lage/utprøve en ny annonsestrategi. Avisen Fremover ble kontaktet for å få utprøvd nytenkninger. Det ble ikke opprettet noe formelt samarbeid.

Sekretariatets vurdering:

Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av forskrift av 7. april 2006 nr. 402 del I og II.

Klager har for det første anført at innklagede har brutt kravet til likebehandling ved å gjennomføre konkurransen på en slik måte at valgte leverandør kunne styre hvem som ble valgt til leverandør av tjenestene produksjon og formidling.

Valgte leverandør var Narvik kommunes eneste lokalavis, og det er uomtvistet at annonsene måtte trykkes der. Ved evalueringen av tilbudene ble innleveringsfristen avgjørende for valg av leverandør til produksjon og formidling av annonser. Den innsendte dokumentasjon viser at innklagede ved evalueringen av tilbudene har vektlagt hvor lenge før annonsen skulle stå på trykk i avisen han måtte levere den fra seg. Dette ga valgte leverandør mulighet til å påvirke valg av leverandør gjennom de betingelsene for annonsering som ble tilbudt de øvrige leverandørene.

Kravet til likebehandling i lovens § 5 innebærer at oppdragsgiver har plikt til å behandle leverandørene likt gjennom hele anskaffelsesprosessen. Klagenemnda har i flere avgjørelser fastslått at dette kan medføre at oppdragsgiver har en aktivitetsplikt for å jevne ut en leverandørs konkurransefordeler, se for eksempel sak 2004/46. [a1] Spørsmålet blir derfor om innklagede i dette tilfellet hadde plikt til benytte en annen metode for å beregne innleveringsfristene for annonsene, slik at valgte leverandørs konkurransefordel ble eliminert.

Innklagede hadde ved evalueringen av tilbudene mulighet til å eliminere valgte leverandørs konkurransefordel. Dette kunne han gjøre ved å ikke ta hensyn til avisens frist for innlevering av annonser. I stedet kunne han ha vurdert hvor lenge før avisens innleveringsfrist annonsen måtte leveres til annonsebyrået. En slik måte å beregne innleveringsfristen for annonsene på, kunne imidlertid fått uheldige konsekvenser for innklagede. Han kunne da risikert å måtte bedømme en innleveringsfrist som bedre enn de øvrige, selv om han måtte levere fra seg annonsen på et tidligere tidspunkt. Annonsebyråenes mulighet til å forhandle med valgte leverandør var således en fordel for innklagede.

I saker hvor klagenemnda har fastslått at oppdragsgiver hadde plikt til å utjevne en fordel, har dette vært på grunnlag av forholdet mellom oppdragsgiver og leverandøren, jf. sak 2004/46. I foreliggende sak skyldtes valgte leverandørs konkurransefordel at han var den eneste lokale dagsavisen i kommunen, og kan således ikke føres tilbake til forholdet til innklagede. Etter klagenemndas mening medfører ikke kravet til likebehandling at innklagede har plikt til å jevne ut forskjeller mellom leverandørene som skyldes markedssituasjonen. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede ikke har brutt kravet til likebehandling i lovens § 5.

Klager har videre anført at innklagede har brutt eksisterende kontrakt med ham ved å begynne å benytte valgte leverandør allerede før konkurransen ble kunngjort. Regelverket om offentlige anskaffelser regulerer ikke kontraktsmessige forhold mellom partene, og anførselen blir derfor ikke behandlet av klagenemnda.

Ettersom sekretariatet har funnet at klagesaken ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9.

Med vennlig hilsen

Kopi: innklagede