Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp/leie av multifunksjons- og digitale kopimaskiner med tilleggsutstyr, samt drift av disse. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til nærmere begrunnelse i forskriften § 20-16 (4) ved at han ikke hadde redegjort for vurderingen av valgte leverandørs tilbud. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.

Klagenemndas avgjørelse 19. mai 2008 i sak 2008/40

Klager: Inventum Øst AS                                                                               

Innklaget: Hedmark fylkeskommune, Oppland fylkeskommune                                                                                                

Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Morten Goller, Jakob Wahl.

Saken gjelder: Rammeavtaler, plikt til avklaring og begrunnelse.

Bakgrunn:

(1)             Hedmark og Oppland fylkeskommuner (heretter kalt innklagede) kunngjorde 22. oktober 2007 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp/leie av multifunksjons og digitale kopimaskiner med tilleggsutstyr, samt drift av disse.

(2)             I kunngjøringen punkt II.1.4 og II.1.5 ble det gitt følgende opplysninger om rammeavtalen:

”II.1.4)                       Opplysninger om rammeavtale (hvis relevant)

                                   Rammeavtale med kun en leverandør

                                   Rammeavtale med flere leverandører                                  X

                                   Antatt antall leverandører forestilt til rammeavtalen

                                   Maks. antall: 8”

[…]

II.1.5)                         Kort beskrivelse av anskaffelsens art og omfang

Anskaffelse av miljøtilpassede multifunksjons- og digitale kopimaskiner med tilleggsutstyr, samt drift av disse maskinene.”

(3)             Konkurransegrunnlaget punkt 2.6 hadde overskriften ”Mulighet for å gi tilbud på deler av oppdraget”. Her fremgikk følgende:

”Tilbudet skal omfatte hele eller deler av oppdraget. Det kan være aktuelt å dele leveransen geografisk mellom flere leverandører. Tilbyder skal oppgi eventuelle forbehold og prissette disse, om ikke levert tilbud antas i sin helhet.”

(4)             I konkurransegrunnlaget punkt 2.20 fremgikk det at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Tildelingskriteriene var nærmere spesifisert i vedlegg C til konkurransegrunnlaget.

”Ved tildeling av avtale vil vi velge de økonomisk mest lønnsomme tilbud der tilbudspris pluss prissatt manglende kvalitet får lavest mulig poengsum. Kriteriene gis poeng fra 0,5 etter den kvalitet de vurderes å ha i tilbudet. Dette utgjør et tillegg til selve prisen. Tillegget multipliseres med en regulerbar faktor som indikerer hvor høyt kvalitet vektlegges. I dette tilfellet settes faktor til 0,67.

Følgende kvalitetskriterier med respektive vektlegging og høyest mulig karakter benyttes:

Kriterium                               Høyeste karakt           Vekt                Sum

Kvalitative elementer                        5,00                            50,00               250,00

Miljø                                      5,00                            25,00               125,00

Universell utforming             5,00                            25,00               125,00

Høyest mulig karakter                                                                      500,00

(5)             Ved utløpet av tilbudsfristen hadde fem leverandører levert tilbud. Blant disse var Inventum Øst AS (heretter kalt klager) og Pitney Bowes AS (heretter kalt valgte leverandør).

(6)             Innklagede informerte klager om at Pitney Bowes AS var valgt som leverandør i brev av 16. januar 2008. Det ble opplyst at innklagede ville inngå kontrakt med valgte leverandør 4. februar 2008, og at eventuelle klager på beslutningen måtte være innklagede i hende innen 1. februar 2008. Videre ble det uttalt følgende om evalueringen:

”Evalueringsprogrammet TEOnex er benyttet i evalueringen av tilbudene. Programmet tar utgangspunkt i oppgitt pris, og legger til en tilleggspris for manglende oppnådd kvalitet. Med kvalitet menes her de oppsatte tildelingskriteriene som var miljø, universell utforming og kvalitative elementer. Kvalitative elementer hadde underpunktene rådgivning, betalingssystemer og administrasjon av pinkoder/passord”

(7)             I brevet var det videre tatt inn en tabell som viste poengsum for de ulike tildelingskriterier for klager og valgte leverandør:

(8)             Den 22. januar 2008 sendte klager en e-post til innklagede der de stilte følgende spørsmål:

”Det står i kunngjøringen at dere vil velge flere leverandører, inntil åtte stykker.

Hva er grunnen til at dere har valgt en leverandør?”

(9)             Innklagede svarte på e-post samme dag. Fra svaret hitsettes:

”Kunngjøringsskjemaet i DOFFIN er relativt grovkalibret (dekker ikke alle muligheter). Teksten må derfor ses i sammenheng med selve konkurransegrunnlaget.

I konkurransegrunnlaget står det følgende:

2.6 Mulighet for å gi tilbud på deler av oppdraget

Tilbudet skal omfatte hele eller deler av oppdraget. Det kan være aktuelt å dele leveransen geografisk mellom flere leverandører. Tilbyder skal oppgi eventuelle forbehold og prissette disse, om ikke levert tilbud antas i sin helhet.

Tanken bak å krysse av i DOFFIN på flere leverandører, samt avsnittet over, var at vi ville åpne for at lokale leverandører skulle kunne gi tilbud på sitt nærområde (og bli valgt hvis de for øvrig var konkurransedyktige).

Det viste seg at alle de innkomne tilbudene dekket hele det geografiske området. En geografisk oppdeling ble derfor uaktuell.

I ettertid ser vi at avsnittet over burde inneholdt en presisering av typen: ”Hvis det ikke blir aktuelt med geografisk oppdeling, vil det bli inngått avtale med en leverandør.”

Men siden avsnittet bruker ordet ”kan”, og forøvrig ikke sier noe om parallelle rammeavtaler, mener vi å kunne stå inne for beslutningen om kun en leverandør, som jo var vår intensjon fra starten av.”

(10)         Den 28. januar 2008 sendte klager en skriftlig klage til innklagede. Det ble klaget på at innklagede bare hadde inngått rammeavtale med én leverandør. Videre ble det bedt om en nærmere begrunnelse for valg av leverandør. Fra brevet hitsettes:

”Inventum Øst AS anmoder på generelt grunnlag om en nærmere begrunnelse hvor det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler fremkommer på en mer forståelig måte enn kun oppgitte poengsummer.

Inventum Øst AS anmoder med dette også om en nærmere begrunnelse på tildelingen av oppnåelig karakter på kriteriet Universell utforming, hvor Inventum kun er tildelt 3 av 5 oppnåelige poeng. Den oppgitte begrunnelse – Mangelfull beskrivelse av tilbudt Kyocera maskiner som utgjorde 3 av 5 maskiner, ansees ikke god og forståelig nok.

Mottatte begrunnelse gir kun kvantitative opplysninger på pris og kvalitet, samt oppnådd poengsum på konkurransens tildelingskriterier. Inventum Øst AS kan ikke se, og har heller ikke fått opplyst hvilke kvalitative karakterelementer som gir grunnlag for poengtrekk under kriteriet Universell utforming.”

(11)         Innklagede svarte på klagen i brev av 30. januar 2008. Fra brevet hitsettes:

”Klagegrunn, del 1

Intensjonen var i utgangspunktet kun å inngå kontrakt med en leverandør. Pga. av de to fylkenes store geografiske område, fant vi det imidlertid hensiktsmessig å åpne for tilbud på mindre geografiske områder, jf. konkurransegrunnlaget punkt 2.6:

[…]

Når denne åpningen ble gitt, var det umulig i kunngjøringsskjemaet i DOFFIN å krysse av på alternativet ”Rammeavtale med kun en leverandør”. Den eneste andre muligheten i kunngjøringsskjemaet er da ”Rammeavtale med flere leverandører.

[…]

Klagegrunn, del 2

Det bes først om, på generelt grunnlag, om en nærmere begrunnelse hvor det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler fremkommer på en mer forståelig måte enn kun oppgitte poengsummer.

Siden både Inventum og Pitney Bowes på alle punkter, bortsett fra ett, får samme poengsum, og denne poengsummen var topp score, finner vi det litt merkelig å skulle begrunne på hvilken måte vinneren er bedre. Det er vel først når man selv ikke får like god score som vinneren at det er behov for nærmere forklaring, noe vi også har gitt på det punktet hvor Inventum har fått dårligere score enn Pitney Bowes.

Det vises også til at vi i vårt brev inviterer til å ta kontakt hvis ytterligere begrunnelse var ønsket. Vår oppfatning er derfor at vi i utgangspunktet oppfyller forskriftens krav til begrunnelsesplikt iht § 20-16.

Når det gjelder punktet om universell utforming ga vi Inventum score 3, fordi vi oppfattet besvarelsen dit hen at Kyocera maskinene kun var beskrevet med en setning. Dette syntes vi ble vel knapt, siden 3 av 5 tilbudte maskiner var Kyocera maskiner.

Det kom ikke klart frem at teksten/illustrasjonene over også dekket Kyocera maskinene. Det er vår oppfatning at de heller ikke gjør det, siden vi gjenkjenner denne teksten/illustrasjonene å stamme fra Ricoh/Nashuatec (som var de to andre tilbudte maskinene).

I denne typen konkurranser blir leverandøren bedømt ene og alene på besvarelsen. Det er derfor svært viktig at leverandøren bestreber seg på å gi en god og utfyllende besvarelse. Vårt skjønn tilsa at det ikke var tilfelle her i forhold til leverandør innstilt som nummer 1, og bedømmelsen ble deretter.”

(12)         Klager opprettholdt sin klage i brev av 4. februar 2008.

(13)         Saken ble klaget inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser den 21. februar 2008.

(14)         Innklagede informerte i brev av 29. februar 2008 at han ville avvente kontraktsinngåelse til klagenemnda har ferdigbehandlet saken.  

Anførsler:

Klagers anførsler:

(15)         Innklagede hadde ikke adgang til å inngå kontrakt med bare én leverandør. I kunngjøringen er det krysset av for rammeavtale med flere leverandører, og opplyst at maks åtte leverandører er forestilt til rammeavtalen. Et konkurransegrunnlag skal inneholde nødvendige opplysninger med mindre disse er tilstrekkelig og fullstendig beskrevet i kunngjøringen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 17-1 (1). Konkurransegrunnlaget har ingen henvisning til antall leverandører som skal tildeles kontrakt. Det må derfor forventes at kunngjøringsteksten var utømmende.

(16)         Innklagede hevder å ha hatt en intensjon om å bare inngå én kontrakt dersom oppdraget ikke ble delt i flere geografiske områder. Dette er ikke god nok grunn til å inngå bare én kontrakt når kunngjøringen sier at det skal inngås flere kontrakter, og skaper uforutsigbarhet.

(17)         Innklagede har vist til mangel på muligheter i kunngjøringsskjema på doffin. Når det ikke er mulig å angi alle mulighetene eller alternativene i kunngjøringsskjema er det nettopp et godt konkurransegrunnlag som sørger for forutsigbarhet og gjennomsiktighet.

(18)         Innklagede viser også til at konkurransegrunnlaget ikke inneholder prosedyrer for parallelle rammeavtaler. Når man først har krysset av for flere rammeavtaler, også i tilfeller der det er aktuelt med geografisk fordeling, burde anbudsdokumentene etter klagers oppfatning inneholde tilstrekkelig informasjon i henhold til § 15-3.

(19)         Meddelelsesbrevet fra innklagede oppfyller ikke kravene i § 20-16 (1). Det er ikke tilstrekkelig å angi at valgte leverandør fikk 100 poeng på tildelingskriteriet kvalitet, mot klagers 90 poeng. Det må begrunnes hvilke kvalitetsmessige fordeler valgte leverandør har i forhold til klager. Innklagedes merknad om at klager har gitt en mangelfull beskrivelse av Kyocera maskinene, som utgjorde tre av fem tilbudte maskiner, er ikke god og forståelig nok.

(20)         Innklagede har uttalt at de oppfattet klagers tilbud slik at Kyocera maskinene kun var besvart med en setning. Dette syntes dem vel knapt siden 3 av 5 tilbudte maskiner var Kyocera maskiner, og videre at det ikke kom klart frem at teksten/illustrasjonene også dekket Kyocera maskinene. Denne begrunnelsen viser at innklagede har vært usikker på hvordan klagers tilbud skulle tolkes. Innklagede burde da ha stilt avklarende spørsmål til klager. Da dette ikke er gjort stilles det spørsmål ved om innklagedes faglige skjønn er anvendt på en god måte. Oppdragsgiver har henimot en forpliktelse til å innhente nødvendige tilleggsopplysninger slik at tilbudsevalueringen ikke favoriserer kun en leverandør. Det skal ikke være tvil om hvordan tilbudet skal evalueres.

(21)         Dersom innklagede ikke annullerer kontraktstildelingen mener klager seg berettiget til erstatning for negativ kontraktsinteresse, subsidiært positiv kontraktsinteresse.

Innklagedes anførsler:

(22)         Innklagede hadde ikke plikt til å inngå rammeavtale med flere leverandører. Innklagede krysset av for alternativet ”rammeavtale med flere leverandører” i kunngjøringsskjemaet fordi innklagede åpnet for å dele leveransen geografisk mellom flere leverandører.

(23)         En eventuell uklarhet i kunngjøringen ble imidlertid fjernet i konkurransegrunnlaget punkt 2.6. Det ble her åpnet for at leveransen skulle deles geografisk mellom flere leverandører. Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen informasjon om hvordan parallelle rammeavtaler ville bli håndtert. Til sammen gjør dette at konkurransegrunnlaget vanskelig kan tolkes slik at innklagede forpliktet seg til å inngå parallelle rammeavtaler etter lov om offentlige anskaffelser § 15-3.

(24)         Innklagede har ikke brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-1 (1) bokstav b nr 6 ved å innta en mangelfull referanse til kunngjøringen i konkurransegrunnlaget. Da alle kunngjøringer må inntas i Doffin og datoen for kunngjøringen var oppgitt, oppfylte konkurransegrunnlaget kravet. Da klager uansett må ha hatt tilgang til kunngjøringen for å få tak i konkurransegrunnlaget, og har lastet det ned fra doffin, har dette uansett ingen betydning for konkurransen.

(25)         Innklagede har oppfylt begrunnelsesplikten etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-16 (1) og (4). I meddelelsesbrevet fikk klager opplysninger om både pris og score på kriteriet kvalitet for seg selv og valgte leverandør. På tildelingskriteriet kvalitet fikk klager 90 av 100 prosentpoeng. For å forklare dette nærmere var scoren på de tre underkriteriene under kvalitet oppgitt. På universell utforming, det punktet klager ikke oppnådde full score, var dette ytterligere begrunnet med at det skyldtes ”Mangelfull beskrivelse av tilbudte Kyocera maskiner som utgjør 3 av 5 tilbudte maskiner”.

(26)         Klager ser ut til å legge til grunn en tolkning av § 20-16 (1) som innebærer at klager skal kunne etterprøve alle detaljer i alle vurderinger som er gjort, både av eget og valgte leverandørs tilbud. Dette er feil.

(27)         Innklagede oppfattet brev av 28. januar 2008, der klager påklaget tildelingsbeslutningen, også som en anmodning om en nærmere begrunnelse etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-16 (4). Innklagede mener at kravene i denne bestemmelsen var oppfylt allerede ved meddelelsesbrevet. Innklagede ga likevel en mer utfyllende beskrivelse i brev av 30. januar 2008. Denne må i allefall anses å oppfylle kravene.

(28)         Vurderingen av klagers tilbud er ikke i strid med regelverket. Klager tilbød to Nashuatec maskiner og tre Kyocera maskiner. Som dokumentasjon vedrørende universell utforming var vedlagt to sider med illustrasjoner/tekst. Det gikk ikke frem hvilke maskiner illustrasjonene refererte til. Innklagede gjenkjente at illustrasjonene stammet fra Ricoh/Nashuatec maskiner. Helt til slutt under universell utforming stod det: ”Kyocera KM-C2525E og KM-C3232E har justerbart touchdisplay tilrettelagt for lave mennesker, barn og rullestolbrukere”. Denne setningen fremsto som et separat element der tema skiftet til Kyocera maskinene. Innklagede oppfattet den siste setningen som hele beskrivelsen av Kyocera maskinene.

(29)         Det er klagers ansvar at tilbudet er klart. Uavhengig av om innklagede hadde rett til å foreta en avklaring i et tilfelle som dette, hadde ikke innklagede plikt til dette.

Klagenemndas vurdering:

(30)         Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser, samt forskrift om offentlige anskaffelser del I og III.  

Angivelse av parallell rammeavtale i kunngjøringen

(31)         Det følger av kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 at oppdragsgiver må evaluere og velge leverandør i samsvar med de opplysningene han har gitt i kunngjøring og konkurransegrunnlag. Spørsmålet blir om kunngjøringen og konkurransegrunnlaget i dette tilfellet må tolkes slik at innklagede har forpliktet seg til å inngå parallelle rammeavtaler, dvs. rammeavtaler med flere enn én leverandør, jf forskriftens § 4-2, bokstav f.

(32)         Innklagede hadde i kunngjøringen punkt II.1.4 krysset av for rammeavtale med flere leverandører, og angitt maks antall forestilt til avtalen til åtte. Under, i kunngjøringens punkt II.1.5 var det opplyst at det kunne være ”aktuelt å dele leveransen geografisk mellom flere leverandører”, og at det var mulig å inngi tilbud på hele eller deler av oppdraget. Det siste fremgikk også av konkurransegrunnlaget punkt 2.6. Utover dette var det ikke gitt opplysninger om antall kontrakter i verken kunngjøring eller konkurransegrunnlag. Innklagede har opplyst at det i kunngjøringsskjema ikke var mulig å krysse av for ”rammeavtale med én leverandør” når det var åpnet for å dele leveransen geografisk.

(33)         Etter klagenemndas oppfatning må kunngjøringen og konkurransegrunnlaget sett i sammenheng forstås slik at innklagede forbeholdt seg retten til å inngå rammeavtale med flere leverandører, men at han ikke har forpliktet seg til dette ved å krysse av for parallelle rammeavtaler i skjemaet for kunngjøringen. Dette følger av formuleringen i konkurransegrunnlaget om at det kunne være aktuelt å dele leveransen geografisk. Klager må ut fra dette har forstått at det kunne være aktuelt at innklagede kun tildelte oppdrag til én leverandør, som hadde inngitt tilbud på hele oppdraget, dersom dette tilbudet ble det økonomisk mest fordelaktige. Klagers anførsel på dette punkt har dermed ikke ført frem.

Mangelfull henvisning til kunngjøringen

(34)         Det følger av forskriften § 17-1 (1) bokstav b nr 6 at konkurransegrunnlaget skal inneholde en henvisning til kunngjøringen. Formålet med regelen er at tilbyderne skal kunne finne kunngjøringen, eventuelt gå tilbake til denne. Kravet får en særlig betydning dersom kunngjøringen inneholder opplysninger som ikke er gjentatt i konkurransegrunnlaget, jf. Dragsten/Lindalen side 757. Det er ikke tilfelle her. Hvilke krav som stilles til selve henvisningen er ikke nærmere klarlagt i regelen. I denne saken har innklagede under punkt 1.8 i konkurransegrunnlaget, kalt ”fremdriftsplan”, opplyst om kunngjøringen. Den dato som ble angitt var ikke korrekt, men klager har likevel hatt mulighet til å finne frem til kunngjøringen på Doffin ved å søke på oppdragsgiver. Klagenemnda finner således at feilen ikke har hatt betydning for klager i konkurransen.

Avklaring av klagers tilbud

(35)         Klager hevder at innklagedes begrunnelse for hvorfor klager bare oppnådde 3 poeng på kriteriet ”universell utforming” viser at innklagedes vurdering har vært usikker, og at innklagede i dette tilfellet hadde plikt til å stille avklarende spørsmål til klager.

(36)         Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 21-1 (1) at det i utgangspunktet gjelder et forhandlingsforbud ved gjennomføringen av en åpen anbudskonkurranse. Etter § 21-1 (2) er det likevel adgang til å foreta enkelte avklaringer.

(37)         Det er i utgangspunktet leverandøren som har ansvaret for at tilbudet er klart og fullstendig. I klagenemndas praksis er det fastslått at oppdragsgiver likevel i enkelte tilfeller kan ha en plikt til å avklare uklarheter og ufullstendigheter ut fra de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser § 5, jf. klagenemndas sak 2007/91.

(38)         I sak 2004/279 fant klagenemnda at innklagede hadde plikt til å foreta en avklaring, fordi uklarheten kunne føres tilbake til konkurransegrunnlaget. Juridisk teori viser til tilfelle der likebehandlingsprinsippet kan tilsi at det vil være nødvendig å foreta en avklaring, jf. Dragsten/Lindalen side 1168.

(39)         I denne saken kan uklarheten ikke føres tilbake til forhold ved konkurransegrunnlaget. Det foreligger ikke opplysninger som tilsier at innklagede har foretatt avklaringer i de øvrige leverandørenes tilbud. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede i dette tilfelle ikke hadde plikt til å foreta en avklaring av klagers tilbud.

Begrunnelse

(40)         Etter § 20-16 (1) skal oppdragsgivers begrunnelse for valg av leverandør ”inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier”.

(41)         Innklagede har i denne saken opplyst i meddelelsesbrevet at tildeling har skjedd på bakgrunn av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, og at det ved evalueringen er benyttet et program som gir tillegg i prisen for manglende oppnådd kvalitet. Det er i tillegg lagt ved et skjema som viser pris og oppnådd poengsum for kvalitet både for klager og valgte leverandør. For kvalitet var det også opplyst om poengsum både for valgte leverandør og klager på de forskjellige underkriteriene. Klagenemnda finner at dette oppfyller kravene i § 20-16 (1).

(42)         Etter § 20-16 (4) skal oppdragsgiver etter forespørsel gi en nærmere begrunnelse for hvorfor leverandøren ikke tildeles kontrakt. Oppdragsgiver skal da informere om ”det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler”.

(43)         I brev av 28. januar 2008 ba klager ”på generelt grunnlag om en nærmere begrunnelse hvor det valgte tilbudets egenskaper fremkommer på en mer forståelig måte enn kun oppgitte poengsummer”. I sitt svar av 30. januar 2008 uttalte innklagede at han fant det ”litt merkelig å skulle begrunne på hvilken måte vinneren er bedre”, når valgte leverandør og klager fikk samme poengsum på alle kriterier unntatt ett. Innklagede gikk derfor kun inn på det kriteriet der valgte leverandør fikk en høyere poengsum enn klager. Klagenemnda er enig i at det ikke var noe grunnlag for å begrunne nærmere et valg for så vidt angikk kriterier som ikke skilte mellom tilbudene. På det punkt som skilte (”universell utforming”) gjentok imidlertid innklagede stort sett det som fremgikk av begrunnelsen i tildelingsbrev av 16. januar 2008. Det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler ble ikke beskrevet. Klagenemnda finner derfor at innklagede ikke har gitt klager en begrunnelse som oppfyller kravene i § 20-16 (4).

(44)         Ut fra det resultat klagenemnda har kommet til i saken, ses det ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om erstatning.

Konklusjon:

Hedmark fylkeskommune, Oppland fylkeskommune har brutt kravet til nærmere begrunnelse i forskrift om offentlige anskaffelser § 20-16 (4).

Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.

For klagenemnda,

19. mai 2008

Per Christiansen