AVVISNINGSBESLUTNING I KLAGESAK

Det vises til klage på vegne av Molift AS av 7. desember 2007. Klagenemndas sekretariat har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen ikke kan føre frem. Sekretariatets avvisningsvedtak kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den er gjort kjent for klager.

Nedenfor gis en oppsummering av klagen og sekretariatets vurdering.

Bakgrunn:

NAV Drift og utvikling (heretter kalt innklagede) kunngjorde 23. februar 2007 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale vedrørende levering av personløftere, seler og seil, samt tilbehør og reservedeler.

Personløfterne var delt inn i seks ulike produktposter. Under de ulike produktpostene var det foretatt en ytterligere oppdeling i underposter ut fra vekt og opphengspunkter på personløfternes løftebøyle. Det skulle inngås separate kontrakter for hver enkelt underpost. Denne saken omfatter produktpost 4 og 5, begge med underpost 4 opphengspunkter > 200 kg, jf bilag 1 til konkurransegrunnlaget, ”Kundens kravspesifikasjon”, punkt 3.3.2 ”Stasjonære personløftere” hvor det fremgikk følgende:

”Post 4:

Takmontert/frittstående personløfter med elektrisk løftefunksjon, manuell framdrift og med gjennomgående skinne fra rom til rom

Produkt- og prisskjema Bilag 2, skilleark b) Stasjonære personløftere

Post 5:

Takmontert/frittstående personløfter med elektrisk løftefunksjon, manuell framdrift men uten gjennomgående skinne fra rom til rom

Produkt- og prisskjema Bilag 2, skilleark b) Stasjonære personløftere

[…]

• Løftere tilhørende samme post, men med løftebøyle med ulike antall opphengspunkter vil bli gruppert i underposter etter antall opphengspunkter på løftebøylen.

• Løftekapasiteten skal være minimum 160 kg. Det vil være behov for løftere som har høyere løftekapasitet enn det oppgitte minimum. I underposter til postene 4-6 vil løftekapasiteten bli vurdert som følger: a)160 kg – 199 kg og b) > 200 kg. Løftere med brukervekt > 200 kg vil ikke bli vurdert under a). ” 

Kontrakt skulle i henhold til konkurransegrunnlagets punkt 4.15 tildeles leverandører som leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende tildelingskriterier:

”1.  Brukervennlighet – komfort for bruker og håndterbarhet for hjelper (35 %)

·        Seil, herunder legging av seil, på-/avhekting av seil på løfteren,

sittestilling i seil og seilenes utforming inkl. sømmer/kanter

·        betjeningssikkerhet, herunder utforming av løftebøyle/mast, utforming

av innfestingskroker på løftebøyle, plassering og utforming av betjeningshåndtak/-brytere samt kjøreegenskaper.

2.  Funksjonelle egenskaper (30 %)

·        tilpasningsmuligheter til flere brukeres behov samt seil- og

tilbehørsprogram

·        gjenbruks- og reparasjonsmuligheter samt håndtering ved transport,

lager og montering

3.  Totalkostnad for oppdragsgiver, herunder pris og økonomiske konsekvenser

av eventuelle forbehold til rammeavtalen (35 %)

·        pris personløfter

·        pris seilprogram

·        pris skinner iht. beskrevet anlegg (gjelder postene 4-6)

·        pris deler: tre betjeningsbokser og fem batteriskift

For hvert tildelingskriterium gis det poeng på en skala fra 1-10.”

Innen tilbudsfristens utløp 24. april 2007 var det kommet inn tilbud fra ti leverandører. Blant disse var Molift AS (heretter kalt klager) og Medema Norge AS (heretter kalt Medema) som senere ble valgt som leverandør.

Ved brev av 15. oktober 2007 meddelte innklagede hvilke tilbud som var valgt under hver produktpost. Av meddelelsesbrevet fremgikk at klager var valgt som leverandør av produktpost 4 underpost 4 opphengspunkt og med brukervekt over 200 kg og produktpost 5 underpost 4 opphengspunkt og med brukervekt over 200 kg.

Medema påklaget avgjørelsen. Det ble anført at tilbudte personløfter Guldmann GH2 med tilhørende løftebøyle i postene 4 og 5 skulle være evaluert under underpostene for 4-punkts løftebøyle, og ikke under underpostene for 2-punkts løftebøyle slik innklagede hadde lagt til grunn.   

I brev til klager datert 13. november 2007 opplyste innklagede at det var foretatt en ny evaluering av tilbudene for produktpost 4 og 5. Fra innklagedes brev hitsettes:

”Medema Norge AS har klaget på tildelingen, og NAV har vurdert klagen som berettiget, dvs. Medemas produkter feilaktig er blitt vurdert som 2-punkts løftebøyler, og ikke som tilbudt, 4-punkts løftebøyler.

NAV har derfor måttet gjennomføre en ny evaluering for postene 4 og 5.

Post 4 – Takmontert/frittstående personløfter med elektrisk løftefunksjon, manuell fremdrift og med gjennomgående skinne fra rom til rom, løftebøyle 4pkt og med brukervekt over 200 kg:

Tilbudte produkter: Molift Hi-Trac 2002+med stålbøyle L

Produktet er ikke antatt.

Begrunnelse:

I relasjon til antatt produkt i posten, Guldmann GH2 AC/DC fra Medema, er det gitt følgende begrunnelse:

Post 5 - Takmontert/frittstående personløfter med elektrisk løftefunksjon, manuell fremdrift men uten gjennomgående skinne fra rom til rom, løftebøyle 4pkt og med brukervekt over 200 kg:

Tilbudte produkter: Molift Nomad

Produktet er ikke antatt.

Begrunnelse:

I relasjon til antatt produkt i posten, Guldmann GH2 AC/DC fra Medema, er det gitt følgende begrunnelse:

                                                                                                                                                    ”

Klager påklagede tildelingen ved brev av 26. november 2007. Det ble blant annet anført at Medemas produkt ikke skulle vært evaluert under underpost 4 opphengspunkter.

Innklagede avviste klagen i brev datert 29. november 2007. I innklagedes brev fremgikk følgende:

”Ved produktgjennomgangen ble Medemas produkter ved en feil flyttet til produktpostene med 2-punkts løftebøyle.

Ifm. klageomgangen etter at tildelingsbrev var sendt til tilbyderne, ble NDU [NAV Drift og utvikling] oppmerksom på at Medemas produkter ikke skulle vært flyttet. Grunnen til dette er at Medemas løftebøyle helt klart har fire ulike opphengspunkter. Det var i kravspesifikasjonen ikke angitt noen krav til avstand mellom opphengspunktene. Ved den nærmere gjennomgangen som ble gjennomført skal det nevnes at det ikke ble funnet særlig forskjell på Molift Nomad og Guldmann GH2 AC/DC vedrørende dette, da det var en minimal forskjell i avstand mellom opphengspunktene på disse produktene. Følgelig var det ingen grunn til å vurdere dem i ulike underposter.” 

Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev av 7. desember 2007.

Det er ikke inngått kontrakt i saken.

Anførsler:

Klagers anførsler:

Uklart konkurransegrunnlag

Det fremkommer ikke av konkurransegrunnlaget hvilke funksjoner en 2-punkts løftebøyle skal ha sammenlignet med en 4-punkts løftebøyle. All den tid det avholdes to separate konkurranser for 2-punkts og 4-punkts løftebøyler, skulle det ha fremkommet hvilke behov de ulike løftebøylene var ment å dekke. Konkurransegrunnlagets manglende angivelse av hvilke krav og behov de ulike løftebøylene skulle dekke, innebærer brudd på kravet til forutberegnelighet. 

Uriktig faktum. Usaklig og vilkårlig saksbehandling.

Innklagede har lagt til grunn uriktig faktum når Medemas løsning er blitt vurdert som en 4-punkts løftebøyle. I fravær av behovsspesifisering eller funksjonskrav i forhold til 2-punkts løftebøyler sammenlignet med en 4-punkts løftebøyle, må bransjens forutsetninger legges til grunn.  Etter en gjennomgang på internett av bransjens tilbud av løftebøyler, fremkommer det at forskjellen mellom 2-punkts- og 4-punkts løftebøyler er avstanden mellom opphengspunktene. Medemas løsning har riktignok 4 kroker, men funksjonskravene til en 4-punkts løftebøyle oppnås likevel ikke. I realiteten har Medema levert en 2-punkts løftebøyle, og det gjenspeiles også i tilbudsprisen. I omdefineringen av Medemas løsning til en 4-punkts løftebøyle har innklagede således basert det på uriktig faktum.

Innklagede har uansett ignorert bransjens oppfatning vedrørende forskjellen i funksjon mellom 2-punkts- og 4-punkts løftebøyler. Det er heller ikke foretatt en vurdering og testing av Medemas tilbud opp mot gjeldende funksjonskrav. Innklagedes saksbehandling i forbindelse med revurderingen av Medemas tilbud fremstår derfor som usaklig, vilkårlig og ikke forretningsmessig.      

Tilbudsevalueringen. Manglende etterprøvbarhet og gjennomsiktighet.

Kommentarene i evalueringsprotokollen inntatt i innklagedes brev av 13. november 2007, er kortfattede og upresise, og i strid med kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet.

Det medfører ikke riktighet, slik innklagede hevder i sitt brev av 29. november 2007, at det er minimal forskjell i avstanden mellom opphengspunktene på løftebøylen klager har tilbudt, sammenlignet med den Medema har tilbudt. Avstanden på Medemas løftebøyle er 50 mm der hvor stroppen ligger, mens avstanden målt fra tilsvarende sted på klagers løftebøyle er 200 mm. Innklagede har således lagt uriktig faktum til grunn på dette punktet i tilbudsevalueringen.    

Evalueringen og poenggivningen under kriteriet ”Brukervennlighet” har videre vært uten faglig forankring i forhold til hvilke funksjoner en 4-punkts løftebøyle forventes å ha. Pasientens plassering og komfort i løftebøylen er ikke hensyntatt, slik det kunne forventes i denne type konkurranser. Innklagede har med dette brutt kravene til god forretningsskikk og forutberegnelighet.  

Erstatning

Det bes om at klagenemnda tar stilling til spørsmålet om grunnlag for erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse. 

Innklagedes anførsler:

Det anføres prinsipalt at klagen må avvises fra behandling i nemnda. Klagegjenstanden kan ikke vurderes tilstrekkelig uten fysisk fremvisning av den aktuelle løftebøylen, med tilhørende forsøksløft. Klagen må således anses uhensiktsmessig for nemndsbehandling og dermed avvises etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9.

Subsidiært anføres det at ikke foreligger brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Dette begrunnes i det følgende:

Anførsel om uklart konkurransegrunnlag

Konkurransegrunnlaget er ikke uklart, og det foreligger ikke brudd på kravet til forutberegnelighet. Innklagede valgte å spesifisere poster og underposter med utgangspunkt i hjelpemiddelets utforming, i form av krav kun til antall opphengspunkter. Det ble dermed ikke ansett nødvendig å funksjonsspesifisere i forhold til 4-punkts og 2-punkts løftebøyle. Hovedsakelig ble funksjonelle egenskaper og bruksegenskaper i stedet inkludert som en del av tildelingskriteriene. Beskrivelsene i konkurransegrunnlaget, samt oppstilte krav, beskrev til sammen på en god måte det nødvendige i forhold til hva som skulle anskaffes. 

Anførsel om uriktig faktum og usaklig og vilkårlig saksbehandling.  

Innklagede har ikke brutt regelverket ved å vurdere Medemas produkt som en 4-punkts løftebøyle.

Etter klage fra Medema erkjente innklagede at det ikke var satt krav til minimum avstand mellom opphengspunktene i de parvise opphengspunktene, og konkluderte med at det var gjort en saksbehandlingsfeil ved å plassere Medemas produkter i underpost med 2-punkts løftebøyle. Det vises til kravspesifikasjonens punkt 3.3.2 hvor det var opplyst om inndeling etter antall opphengspunkter uten angivelse av avstand mellom opphengspunktene. Det er på det rene at Medema tilbød produkter med fire opphengspunkter. Ved gjennomgangen som ble gjennomført ble det ikke funnet særlig forskjell på klagers ”Molift Nomad” og Medemas ”Guldmann GH2” vedrørende avstand mellom opphengspunktene på de respektive tilbudte 4-punkts løftebøyler, og på hvordan dette påvirket sittestillingen for personen i seilene. Følgelig var det ingen grunn til å vurdere dem i ulike underposter.

Det finnes ikke noen klar bransjeforståelse av hva som er hhv. 2-punkts og 4-punkts løftebøyle. I alle tilfelle må kravspesifikasjonens beskrivelse være utgangspunktet, og de var som nevnt ikke satt minstekrav til avstand mellom opphengspunktene.

Uansett må det ligge innenfor innklagedes frie skjønn å vurdere at Medemas produkt rent faktisk har en 4-punkts løftebøyle, så lenge skjønnet gjennomføres på en saklig og forsvarlig måte. Vurderingen er foretatt av innklagedes fagpersonell på området og må dermed sies å være faglig forankret og således saklig og forsvarlig.

Tilbudsevalueringen. Etterprøvbarhet og gjennomsiktighet. 

Begrunnelsen for valg av tilbud som er gitt tilbyderne er ikke omfattende. Likevel er den tilstrekkelig til å vise hva slags egenskaper som forelå ved Medemas produkter, og er således tilstrekkelig for å oppfylle regelverkets krav. Begrunnelsen inneholder også opplysninger om vurderinger i forhold til klagers produkter. 

Klagers anførsel om uriktig faktum vedrørende forskjell i avstanden mellom opphengspunktene på klagers og Medemas løftebøyler, er omtalt ovenfor.

Innklagedes evaluering og poenggivning under kriteriet ”Brukervennlighet” har ikke vært uten faglig forankring. Innklagedes fagpersonell har vært sterkt delaktig både i forhold til vurderingen av å anse Medemas produkt som en 4-punkts løftebøyle, samt i forhold til selve evalueringen av produktet opp mot tildelingskriteriene. Kriteriet ”Brukervennlighet” er evaluert på lik linje med de andre kriteriene. Det er hvordan seilene er utformet iht. den løftebøyle de er laget for som avgjør om det blir en god sitte-/liggestilling for brukerne. Medemas seil er spesiallaget for den tilbudte løftebøylen, i liket med klagers seil som er spesiallaget for klagers tilbudte løftebøyle. Både klager og Medemas tilbud fikk 7 poeng på underpunkt ”Seil” under kriteriet ”Brukervennlighet”.    

Sekretariatets vurdering:

Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er kunngjort etter at forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 trådte i kraft 1. januar 2007, slik at anskaffelsen følger denne forskriften. Anskaffelsens verdi overstiger EØS-terskelverdien, og anskaffelsen følger derfor forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 (forskriften) del I og III, jf forskriftens § 2-2 (1).

Innledningsvis bemerker sekretariatet at innklagede også har blitt klaget inn for klagenemnda av en annen leverandør i samme konkurranse. Denne saken ble avgjort av nemnda

17. september 2007 som klagesak 2007/91, og gjaldt andre forhold enn foreliggende sak.

Konkurransegrunnlaget

Klager har anført at konkurransegrunnlaget var uklart ettersom det ikke fremkom hvilke behov de ulike løftebøylene var ment å dekke.

Det følger av forskriftens § 17-3 (1) at anskaffelsen ”bør” spesifiseres ved en behovsspesifikasjon eller angivelse av funksjonskrav. Det er således ikke et absolutt krav til slik angivelse. Innklagede har valgt å spesifisere underposter med utgangspunkt i personløfternes utforming, i form av krav til antall opphengspunkter, jf kravspesifikasjonens punkt 3.3.2 I tillegg var det i kravspesifikasjonens punkt 3.3.2 vist til pris- og produktskjema bilag 2b), hvor tilbyderne blant annet skulle gi en beskrivelse av produktet, samt fylle ut nærmere angitte opplysninger om tilbudt produkt. Videre fremgikk det av tildelingskriteriene hvilke forhold i tilknytning til ”Brukervennlighet” og ”Funksjonelle egenskaper” som ville vektlegges ved tilbudsevalueringen.

Det må etter sekretariatets oppfatning ligge innenfor innklagedes innkjøpsfaglige skjønn å spesifisere underposter i form av krav til opphengspunkter for løftebøylene. Basert på kravspesifikasjonens punkt 3.3.2, jf produkt- og prisskjema bilag 2b), sammenholdt med tildelingskriteriene, kan sekretariatet ikke se at konkurransegrunnlaget var uklart med hensyn til hvilke egenskaper de stasjonære personløfterne skulle ha. 

Uriktig faktum ved innklagedes vurdering av valgte leverandørs løsning?

Spørsmålet er om innklagede har lagt feil faktum til grunn når Medemas løsning har blitt vurdert som en 4-punkts løftebøyle.

Partene er enige om at Medemas løftebøyle har fire kroker/opphengspunkter. Klager anfører imidlertid at funksjonskravene til en 4-punkts løftebøyle ikke oppnås, slik at Medema i realiteten har levert en 2-punkts løftebøyle.

Ved vurderingen av tilbudte løsninger, må innklagede forholde seg til det som er oppgitt i leverandørenes tilbud, sammenholdt med opplysninger i konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon fremgikk det i tilknytning til post 4 og 5 at ”løftebøyle med ulike antall opphengspunkter vil bli gruppert i underposter etter antall opphengspunkter på løftebøyle”. Det var ikke angitt krav til minimum avstand mellom opphengspunktene. Klager hevder at innklagede måtte legge til grunn bransjens oppfatning vedrørende forskjellen i funksjon mellom 2-punkts og 4-punkts løftebøyle, mens innklagede hevder at det ikke finnes noe klar bransjeforståelse. På bakgrunn av den skriftlige saksbehandlingen, har klagenemndas sekretariat ikke mulighet til å ta stilling til om det foreligger en klar bransjeoppfatning på dette punktet. Sekretariatet legger til grunn at innklagde uansett måtte forholde seg til opplysninger angitt i konkurransegrunnlaget.

Når det i konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon var opplyst at løftebøyle med ulike opphengspunkter ville bli gruppert i underposter etter antall opphengspunkter på løftebøylen, kan klagenemndas sekretariat ikke se at det var galt å vurdere Medemas tilbudte løftebøyle med 4 opphengspunkter sammen med klagers 4-punkts løftebøyle. Innklagede kan etter dette ikke sies å ha lagt feil faktum til grunn når Medemas løsning har blitt vurdert som en 4-punkts løftebøyle. Sekretariatet kan heller ikke se at innklagedes saksbehandling fremstår som usaklig eller vilkårlig på dette punktet.

Tilbudsevalueringen. Etterprøvbarhet og gjennomsiktighet.

Ved tilbudsevalueringen har oppdragsgiver et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda og nemndas sekretariat kan imidlertid prøve om evalueringen er saklig og forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet, samt om evalueringen er basert på riktig faktisk grunnlag.

Klager har for det første anført at tilbudsevalueringen inntatt i innklagedes meddelelsesbrev av 13. november 2007 er for kortfattet og upresis, og således er i strid med kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet. Av meddelelsesbrevet fremgikk at alle tildelingskriteriene med underkriterier var evaluert, og det var vist hvordan klagers og Medemas tilbud var vurdert i henhold til samtlige kriterier. Videre var poengsum og vekting under hvert kriterium angitt. Etter sekretariatets oppfatning er dette tilstrekkelig til å oppfylle kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i lov om offentlige anskaffelser § 5. 

Klager har videre anført at innklagede har lagt til grunn feil faktum når det er lagt til grunn at det er minimal forskjell i avstanden mellom opphengspunktene på løftebøylen klager har tilbudt sammenlignet med Medemas tilbudte løftebøyle. På bakgrunn av den skriftlige saksbehandlingen, har sekretariatet ikke mulighet til å ta stilling til partenes uenighet på dette punktet.

Endelig har klager anført at innklagedes evaluering og poenggivning under kriteriet ”Brukervennlighet” har vært uten forventet faglig forankring, ettersom brukernes plassering og komfort i løftebøylen ikke er hensyntatt. Innklagede har opplyst at det er lagt til grunn at det er hvordan seilene er utformet i henhold til den løftebøyle de er laget for, som avgjør om det blir en god sitte-/liggestilling for brukerne. Innklagedes tilbudsevaluering viser at dette er forhold som er evaluert. Sekretariatet kan således ikke se at innklagedes tilbudsevaluering på dette punktet har vært i strid med regelverkets grunnleggende krav. 

Erstatning

Ettersom det ikke er konstatert brudd på anskaffelsesregelverket, forligger det ikke grunnlag for erstatning.

Ettersom sekretariatet har funnet at klagesaken ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9.

Med vennlig hilsen

Kopi: innklagede