KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: AKS INNREDNING AS – MOSS KOMMUNE

Sekretariatet besluttet ved brev av 25.09. 2007 å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i nemnda fordi klagen ble antatt ikke å kunne føre frem, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11. 2002 § 9. Avvisningsbeslutningen ble påklaget ved prosesskrift av 27.09. 2007. Klage over avvisningsbeslutninger må etter klagenemndforskriftens § 9 foreligge senest innen 3 virkedager, og klagen er dermed rettidig fremsatt. Saksdokumentene ble deretter postlagt til klagenemndas leder, som etter klagenemndforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak.

Samtidig med oversendelsen innkom et nytt innlegg fra innklagede over e-post den 28.09. 2007. Klager ba ved e-post samme dag om å få kommentere dette og ble gitt frist til 01.10. 2007 kl 16.00 med å inngi eventuelle bemerkninger til innklagedes nye e-post. I oversendelse av prosesskrift innen denne fristen har klager fremkommet med nye anførsler i saken. Det er her påpekt at innklagede har gjort flere saksbehandlingsfeil ved at klager på tross av sin henvendelse om å få tilsendt konkurransegrunnlaget den 18.10. 2006, først fikk det som angikk de bygningsmessige arbeider den 07.11. 2006 fordi klager av innklagede feilaktig ”var lagt til tekniske entreprenører”. Klagers forespørsel om utsettelse med anbudsfristen, som var 15.11. 2006 kl 12.00, ble avslått. Klager innleverte da, hevdes det her, innen den opprinnelige fristen. Innklagede forlenget allikevel tilbudsfristen til 27.11. 2006 kl 12.00, men dette ble ikke gjort før den 15.11. 2006 kl 16.05, altså etter den opprinnelige tilbudsfristens utløp. Fristen ble forlenget ved en meddelelse over e-post til de interesserte, men denne e-posten kom ikke frem til klager. Klager anfører at dette må være en vesentlig feil, samtidig som klager dermed har fått betydelig kortere tid til å sette seg inn i konkurransegrunnlaget for den bygningsmessige delen enn f. eks. den tilbyder som fikk tildelt kontrakten.

Klagenemndas leder har, foruten avvisningsbeslutningen, klagen over denne og de etterfølgende innlegg fra partene, gått gjennom samtlige dokumenter i saken. Klagenemndas leder har kommet til at sekretariatets avvisningskonklusjon bør opprettholdes.

Kontrakt i saken ble inngått den 11.01. 2007. Klage ble inngitt til KOFA ved prosesskrift av 04.07. 2007, altså noen dager før utløpet av den seks måneders-fristen for å klage som fremgår av klagenemndforskriften § 6, 2. ledd. Klagen omhandlet bare det forhold at klager mente seg urettmessig avvist fra konkurransen. Når anførslene vedrørende saksbehandlingsfeil først tas opp i prosesskrift av 01.10. 2007, må dette forhold anses som for sent påklaget i forhold til fristregelen i § 6, 2. ledd. Det kan ikke være tilstrekkelig at klager i brev til innklagede den 04.12. 2006, som er fremlagt i saken, har påpekt at de først etter å ha levert anbud fikk vite at de øvrige tilbydere hadde fått fristforlengelse til 27.11. 2006. Dette har ikke på noe tidspunkt før nå vært gjort til en del av klagesaken for KOFA. Klager medgir for så vidt også i det siste prosesskriftet at forholdet tas opp nå på bakgrunn av avvisningsbeslutningen.

Det må etter § 6, 2. ledd være et vilkår at de forhold som ønskes etterprøvet er påklaget innen fristen på seks måneder. Det er ikke tilfellet her, og klagen over saksbehandlingsfeil med hensyn til utlevering av konkurransegrunnlaget og forlengelse av tilbudsfristen må dermed avvises som for sent fremsatt.

For øvrig skal bemerkes at det i saksdokumentene hersker en viss forvirring rundt fristtidspunktet. I kunngjøringen er tilbudsfristen oppgitt til 15.11. 2006 kl 12.00. Klager opplyser å ha levert sitt tilbud én dag før fristens utløp, 22.11. 2006, uten å si noe om at fristen ble forlenget. Klagers tilbudsbrev er for øvrig datert 03.11. 2007 mens elementbeskrivelsen som vedlå, er påført datoen 17.11. 2006. I innstillingen fra kommunens rådgiver Wiig og Horgmo AS av 05.12. 2006 opplyses i annet avsnitt at tilbudsfristen var satt til 21.11 og endret til 27.11 kl 12.00. Alt dette er imidlertid unødvendig å undersøke nærmere etter at klagen på dette punkt er avvist.

Når det gjelder det forhold som er påklaget innen utløpet av klagefristen, og som sekretariatet har behandlet, er klagenemndas leder enig med sekretariatet i at klagen åpenbart ikke kan føre frem. Klager har levert et tilbud som på flere punkter ikke var i overensstemmelse med kravene i konkurransegrunnlaget:

• Det var gitt et samlet tilbud uten at tilbudssummen for hvert av de to byggene var oppgitt, slik det var spurt om
• Det var ikke oppgitt enhetspriser der det uttrykkelig var bedt om dette
• Klager hadde utarbeidet og priset en egen ”Elementbeskrivelse” som ikke var helt i overensstemmelse med konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon/generelle beskrivelse og medfølgende skjemaer over rom, vegger, dører osv., og derfor gjorde oppdragsgiver usikker på hva tilbudet fra klager omfattet.

Disse mangler og uklarheter ved klagers tilbud må åpenbart være tilstrekkelige til at innklagede har rett til å avvise det etter reglene i anskaffelsesforskriften § 15-10 (2) b. og d., en rett kommunen har benyttet seg av. Kommunen vil antakelig også ha plikt til å avvise tilbudet etter § 15-10 (1) d. Som sekretariatet ganske riktig påpeker tilsier ordlyden ”kan medføre tvil” at terskelen er lav for når en oppdragsgiver har avvisningsplikt på grunn av uklarheter.   

Klager hevder at det for å være forutsigbart, burde vært sagt uttrykkelig i at man risikerte å bli avvist hvis man ikke fulgte konkurransegrunnlagets prisopplegg. Til det er å si at når innklagede ved utformingen av konkurransegrunnlaget har lagt opp til at det skal inngis separate priser på de to eiendommene, kan det ikke sies å være i strid med prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 å avvise et tilbud som ikke følger dette opplegget.

Klagenemndas leder finner etter dette at sekretariatets avvisningsbeslutning må bli å opprettholde.

Kopi av denne beslutning sendes innklagedes advokat til orientering.

Bjørg Ven

Klagenemndas leder