KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: MESTA AS – STATENS VEGVESEN REGION ØST

Sekretariatet besluttet ved brev av 04.05.2007 å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9, fordi klagen ble antatt ikke å kunne føre frem. Brevet ble mottatt av Mesta den 07.05.2007, og avvisningsbeslutningen ble påklaget den 08.05.2007. Klage over avvisningsbeslutninger må foreligge senest innen 3 virkedager, og den er dermed rettidig fremsatt. Saksdokumentene er deretter sendt klagenemndas leder, som etter klagenemndsforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak.

I klagen over avvisningen anfører Mesta at konkurransen ble avlyst av Statens vegvesen alene av den grunn at ”tilbudet ligger langt over vegvesenets kvalifiserte kostnadsoverslag”, jf. begrunnelsen gitt av vegvesenet i brev til Mesta datert 30.05.2006. Det faktum at det bare var én tilbyder, var altså ikke del av begrunnelsen for avlysningsbeslutningen. Begrunnelsen som ble gitt, og det faktum at Mesta ble invitert til videre forhandlinger etter at det var på det rene at det bare var de som hadde inngitt tilbud, viser at det utelukkende var prisen på det aktuelle tilbud, sett i forhold til vegvesenets kostnadsoverslag, som var årsaken til at Statens vegvesen valgte å avlyse konkurransen.

Det er riktignok slik at innklagede i et senere brev, den 08.09.2006, også har anført at de hadde rett til å avlyse konkurransen fordi det bare var én tilbyder. Mesta er ikke uenig i at denne begrunnelsen hadde vært akseptabel dersom det faktisk hadde vært slik at det var årsaken til avlysningen. Men klager mener at det må være uholdbart å konstruere en ny begrunnelse i ettertid, for på den måten å unngå en vurdering av om den reelle avvisningsgrunnen var gyldig. Sekretariatets avvisningsbeslutning, som kun baserer seg på at en oppdragsgiver har rett til å avlyse en konkurranse når det bare er én tilbyder, må også av den grunn være feil.

I tillegg kommer at innklagede etter Mestas syn må være erstatningsansvarlig uavhengig av antall leverandører, fordi kostnadsoverslaget som konkurransen ble basert på, inneholdt slike feil at kontrahering under ingen omstendighet kunne funnet sted. Konkurransen måtte rett og slett bli avlyst, da ingen leverandør kunne inngitt tilbud i nærheten av det kostnadsoverslag vegvesenet baserte seg på. Statens vegvesen kan da ikke ”reddes” av at det bare var Mesta som innga tilbud.

Klager ber om at saken behandles og utredes av klagenemnda i full bredde, selv om det kan innebære noe arbeid å trenge inn i det aktuelle kostnadsoverslag, herunder vegvesenets interne regler i den forbindelse. Faktum er godt opplyst, og det fremstår etter klagers mening som uomtvistelig at innklagede har utarbeidet et kostnadsoverslag som er i direkte motstrid med interne regler, og som har ledet til et anslag som ligger langt under Mestas selvkostkalkyle. For Mesta var det derfor, vegvesenets feil tatt i betraktning, aldri noen reell mulighet til å få kontrakten. Klager mener at når deres spilte kostnader til å utarbeide et totalentreprisetilbud i praksis alene skyldes at Statens vegvesen uaktsomt/forsettlig unnlot å forholde seg til internt regelverk, må Mesta ha krav på å få dekket sine kostnader.

Klagenemndas leder har, foruten avvisningsbeslutningen og klagen over denne, gått gjennom samtlige dokumenter i saken. Klagenemndas leder har kommet til at sekretariatets avvisningskonklusjon bør opprettholdes, om enn med en noe annen begrunnelse enn sekretariatets.

For Mesta synes det vesentlige spørsmål i saken å være om innklagedes fremgangsmåte er erstatningsbetingende slik at de kan kreve erstattet de store kostnadene de har pådratt seg ved å inngi tilbudet. Mesta påpeker i sin klage av 13.11.2006 at denne entrepriseformen er lite benyttet for veiutbygging i Norge, blant annet fordi prosjekteringskostnadene for tilbyderne blir svært høye. Derfor var det spesielt viktig at konkurransen var forberedt grundig fra Statens vegvesens side.

Det Mesta i realiteten ønsker klagenemndas uttalelse seg om, er forsvarligheten av vegvesenets forhåndskalkyle og konkurransegrunnlag. Statens vegvesen har i sine innlegg til nemnda tatt avstand fra at deres budsjett for veiutbyggingen var uforsvarlig. De har videre anført at Håndboken, som Mesta mener er overtrådt, er et internt styringsdokument som verken entreprenører eller andre kan bygge noen rett på. De er dessuten ikke enig i at vegvesenet ikke skal ha forholdt seg i overensstemmelse med denne.

Dette er spørsmål som ligger noe på siden av det offentlige anskaffelsesregelverket, og som det klart vil være uhensiktsmessig for klagenemnda å befatte seg med. For det første har vi i nemnda en skriftlig behandlingsform som er lite egnet til å avklare om en part har opptrådt uaktsomt i relasjon til andre typer regler og retningslinjer enn de nemnda er satt til å forvalte. Dernest, og av samme grunn, vil klagenemnda generelt være meget tilbakeholden med å uttale seg om den erstatningsrettslige situasjon. Denne tilbakeholdenhet vil gjøre seg spesielt gjeldende i denne saken.

De spørsmål som klagenemnda eventuelt kunne behandle, er hvorvidt avlysningsbrevet av 30.05.2006 kan anses for å dekke det forhold at det bare var én tilbyder når dette nevnes innledningsvis i brevet og det henvises helt generelt til forskriftens bestemmelse om avlysning av konkurranser (det antas at henvisningen til forskriften § 17-4 i nevnte brev er skrivefeil for § 17-1), eller om innklagede har anledning til å gi en ny begrunnelse for avlysningen i etterhånd. Skulle imidlertid nemnda komme til at avlysningen på dette grunnlag ikke var holdbar, ville høyst sannsynlig resten av saken allikevel bli avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, og klager ville være like langt. Det fremstår derfor som uhensiktsmessig å fremme saken for nemnda for å få avgjort dette spørsmålet, når spørsmålet om forsvarlig budsjettering og eventuell erstatning uansett vil trenge den bedre belysning man bare kan få gjennom en domstolsbehandling.   

Klagenemndas leder finner det på denne bakgrunn mest hensiktsmessig å opprettholde sekretariatets avvisningsbeslutning.

Kopi av denne beslutning sendes innklagede til orientering.

Bjørg Ven

Klagenemndas leder