Etter at klager hadde fått medhold i sin begjæring om midlertidig forføyning for å stoppe inngåelse av kontrakt, løp vedståelsesfristen som var oppgitt i tilbudet, ut, og innklagede la til grunn at konkurransen var avsluttet. Klagenemnda fant at det var nærliggende å se klagers påstand i begjæringen om midlertidig forføyning som en forlengelse av vedståelsesfristen, men at konkurransen uansett måtte anses avsluttet fordi de øvrige leverandørene ikke hadde fått anledning til å forlenge sin vedståelsesfrist. 

Klagenemndas avgjørelse 7. november 2005 i sak 2005/267

Klager: Nordic Medical Supply AS

Innklaget:         Helse Midt-Norge RHF

Klagenemndas medlemmer: Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger, Andreas Wahl

Saken gjelder: Vedståelsesfrist.

Bakgrunn:

(1)        Helse Midt-Norge RHF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 11. februar 2005 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om levering av kneproteser til alle helseforetak i regionen. Kontraktens varighet var to år med opsjon på to års forlengelse. Kontraktens gjenstand var nærmere beskrevet som ”a) Totalproteser til kneledd b) Uniproteser til kneledd”.

(2)        Det var videre opplyst i kunngjøringens punkt IV.2

”Tildelingskriterier: Det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av (i uprioritert rekkefølge):

Leverings- og ferdigstillelsesdato

Leveringssikkerhet

Service og teknisk bistand etter levering

Driftskostnader

Estetisk og funksjonell verdi

Pris

Kvalitet”

(3)        Frist for mottak av tilbud var satt til 11. april 2005 kl 10.00. Både i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget var det opplyst at tilbudet skulle være bindende i seks måneder fra tilbudsfristens utløp.

(4)        I konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, punkt 2.2, var det opplyst følgende:

”Sementerte og usementerte proteser

Revisjon, helst samme system

[…]

Det vil generelt bli lagt vekt på produktegenskaper som kvalitet, funksjonalitet, brukervennlighet, ergonomi osv. ut fra formålet med anskaffelsen. I anbudet skal det derfor legges ved en komplett beskrivelse av produktegenskaper, muligheter og begrensninger i form av tester, rapporter, produktdatablad, brosjyrer ol.”

(5)        Konkurransegrunnlaget oppga tildelingskriteriene slik:

”

o       Vareutvalg og leveringsområde

o       Leveringsbetingelser

§         Leveringstid

§         Leveringspresisjon

o       Produktets/systemets levetid/kvalitet herunder (ref. pkt. 2 Bruks- og kvalitetskrav)

§         Driftssikkerhet og funksjonelle egenskaper

§         Kjøpesum og driftskostnader

§         Brukervennlighet og ergonomi (estetiske og funksjonsmessige egenskaper)

§         Garanti/vilkår

o       Kvalitetssikring/sertifisering

§         Oversikt over internasjonale standarder mhp. sikkerhet og kvalitet

§         Produktgodkjenning: typegodkjenning og fabrikanterklæring

o       Service

§         Faglig og teknisk bistand

§         Produktkompetanse

§         Oppmøtetid

§         Opplæring

o       Miljøaspekt

o       Referanser

§         Viktigste referanser på salg av utstyret spesifisert i dette anbudet skal oppgis med kontaktperson og telefonnummer”

(6)        De nevnte tildelingskriteriene var utdypet noe, og det var bedt om forskjellig informasjon og dokumentasjon til bruk under evalueringen av kriteriene.

(7)        I brev av 12. september 2005 ble tilbyderne meddelt utfallet av konkurransen. Innklagede skrev blant annet:

”Vareutvalg og leveringsområde: 3 av tilbyderne tilbød både totalprotese og uniprotese.

Leveringsbetingelser: Generelt vil vi si at tilbudene oppfattes som noenlunde jevnbyrdige når det gjelder tilbudte leveringsbetingelser.

Produktets/systemets levetid/kvalitet: Alle tilbudte produkter oppfattes som gode, med noe variasjon av innsetningsprosedyre.

Kvalitetssikring/sertifisering: Her var det forskjeller i dokumentasjon på tilbudt system. Det var kun LCS som fullt ut oppfylte kravet til SMM-rapport nr. 6/2002 mhp 10-års klinisk undersøkelse, mens Profix har vært i klinisk drift siden 1995 og forventes å komme med dokumentasjon på dette i løpet av 2006.

Det er i dag ulik eierforhold til de lagrene som er på sykehusene, og dette gjør at et skifte til et nytt system medfører store driftskostnader. Dette gjør at vi i denne avtaleperioden vil gå over til konsignasjonslager på alle sykehus, slik at vi sikrer bedre konkurranse i neste runde. Vi ser også at driftskostnader i form av omstillingskostnader må være mer synliggjort i konkurransegrunnlaget.

Læringskurven for kneproteser er langvarig både for kirurgen og operasjonssykepleier. Selv om operatør har erfaring med kneproteser, vil et nytt system kreve ny opplæring over tid, før han behersker det nye systemet. En må også under opplæringsfasen regne med enkelte feilslagere som innebærer økte driftskostnader. Ved valg av nytt system vil først de erfarne operatørene måtte gjennomføre flere operasjoner før de kan begynne å lære opp nye overleger og deretter assistentleger.

Et evt bytte av system vil redusere operasjonskapasiteten i det første året. Dette medfører inntektstap for sykehusene og lengre ventelister. Dersom sykehusene velger å kjøpe tjenesten eksternt i en opplæringsperiode, vil også dette medføre økte kostnader.

Med den situasjon som er på sykehusene i dag, vil ikke den økonomiske gevinsten ved å skifte system være stor nok til å forsvare de økte driftskostnader som vil komme ifm et skifte av system i denne runden.

For denne anbudskonkurransen har vi innstilt følgende leverandør:

For totalprotese og revisjonsprotese med et omfang på ca 50% hver:

OrtoMedic as for St.Olavs Hospital HF og Namsos sykehus

Smith&Nephew for Ålesund sjukehus, Kristiansund sykehus og Levanger sykehus

For uniprotese:

Bionet på hele omfanget

Smith&Nephew bør kunne dokumentere 10 års klinisk drift iht SMM-rapport i løpet av 2006.”

(8)        I brev av 1. oktober 2005 ble klage brakt inn for klagenemnda.

(9)        Den 3. oktober 2005 innga klager begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse. Klager nedla slik påstand: ”[Innklagede] forbys å inngå kontrakt om kneproteser frem til avgjørelse fra KOFA foreligger, med tillegg av syv virkedager”. Trondheim tingrett tok samme dag begjæringen til følge med slutning i tråd med klagers påstand.

(10)    Kontrakt i saken er ikke inngått.

Anførsler:

Klagers anførsler:

(11)    Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

(12)    Klagers tilbud er fortsatt bindende. Før vedståelsesfristen utløp ble klager gitt medhold i sitt krav om midlertidig forføyning for å stoppe kontraktsinngåelse, og innklagede ble nektet å inngå kontrakt før syv dager etter at klagenemndas avgjørelse foreligger. Det kan derfor ikke være tvil om at klager har ment å la sitt tilbud bli stående til klagenemnda har behandlet klagen, med tillegg av syv dager.

(13)    Kunngjøringen og konkurransegrunnlaget angir forskjellige sett med tildelingskriterier, i tillegg har innklagede angitt i kravspesifikasjonene hvilke forhold som vil bli vektlagt. Innklagede har dermed i realiteten angitt tre ulike sett tildelingskriterier. Dette innebærer et brudd på kravet til forutberegnelighet i lovens  § 5. I henhold til EF-domstolens dom i sak C-448/01 kan tildelingskriteriene ikke endres underveis i prosessen.

(14)    En rekke tildelingskriterier synes ikke å være evaluert av innklagede. Dette gjelder for det første pris, og klager har grunn til å tro at klagers tilbud var vesentlig rimeligere enn konkurrentenes. For det andre gjelder det kriteriene teknisk bistand og service, estetisk og funksjonell verdi og kvalitet, som alle var oppgitt i kunngjøringen. For det tredje gjelder det kriteriene miljøaspekt og referanser, angitt i konkurransegrunnlagets ene sett med tildelingskriterier. Endelig gjelder det brukervennlighet og ergonomi, som er angitt i konkurransegrunnlagets andre sett tildelingskriterier. Innklagede har med dette brutt forskriftens § 10-2.

(15)    Det fremgår av begrunnelsen at det er lagt avgjørende vekt på hvem som har levert varer til de eksisterende lagrene på sykehusene. I tillegg er det lagt vekt på de ansattes læring. Ingen av disse forholdene var angitt på forhånd, og innklagede har også ved dette brutt forskriftens § 10-2. Subsidiært anføres at vektlegging av hvilke leverandører som har levert varer tidligere, og vektlegging av ansattes læringskurve, innebærer en forskjellsbehandling av leverandørene i strid med lovens § 5.

(16)    Heller ikke kan innklagede vektlegge kostnader forbundet med skifte av leverandør. Dette var ikke kunngjort, og kan følgelig ikke vektlegges. Uansett ville dette være i strid med kravet om å sikre konkurranse, jf lovens § 5.

Innklagedes anførsler:

(17)    Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

(18)    Tilbudenes vedståelsesfrist utløp 11. oktober 2005, noe innklagede først ble oppmerksom på noen dager senere. Det faktum at vedståelsesfristen er utløpt, innebærer at konkurransen er avsluttet. Begjæringen om midlertidig forføyning kan ikke ses på som en fristforlengelse fra klagers side. Dessuten har ingen av de andre tilbyderne forlenget sin vedståelsesfrist, og konkurransen må derfor uansett anses avsluttet. 

(19)    Dersom klagenemnda skulle finne at konkurransen ikke er avsluttet, anføres følgende til klagens realiteter:

(20)    Det er ikke riktig at det er brukt tre sett tildelingskriterier. De produktegenskaper som er angitt i konkurransegrunnlagets pkt 2.2 4. avsnitt gir alle en utfyllende beskrivelse av kriterier i kunngjøringsskjemaet, nemlig kriteriene kvalitet og estetisk/funksjonell verdi. Ordlyden i punkt 2.2 er ingen uttømmende angivelse av tildelingskriterier, men en forklaring på dokumentasjonskravene. 

(21)    I konkurransegrunnlagets punkt 4 gis en oversikt over tildelingskriterier. Etter innklagedes oppfatning er samtlige kriterier som er oppgitt i konkurransegrunnlaget, presiseringer av kunngjøringens kriterier. For eksempel må kriteriene miljø og referanser ses på som en naturlig del av begrepet kvalitet.

(22)    Alle tildelingskriterier og underkriterier ble vurdert før beslutning om tildeling av kontrakt ble fattet, herunder kjøpesum, teknisk bistand og service, estetiske og funksjonelle egenskaper/brukervennlighet og ergonomi, kvalitet, miljøaspekt og referanser.

(23)    Når det gjelder kostnader, var det oppgitt i kunngjøringen at driftskostnader ville bli vektlagt. Videre var det opplyst i konkurransegrunnlaget at ikke bare stykkpris ville være avgjørende, og det var bedt om forslag til utskiftning av nåværende lager. I klagers tilbud opplyses det at det ikke er aktuelt ”å ta fremmedprodukter i innbytte”. Dette viser at tilbyder har vært klar over at kostnader som følger av eksisterende lager, er relevant og vil bli tillagt vekt som en del av kostnadsvurderingen. Leverandørene er ikke forskjellsbehandlet.

Klagenemndas vurdering:

(24)    Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en vareanskaffelse. Det er ikke opplyst om kontraktens verdi, men klager har anført at forskrift om offentlige anskaffelser del I og II kommer til anvendelse, jf § 2-2, og klagenemnda legger dette til grunn, uten at det har betydning for resultatet.

(25)    Klagenemnda behandler først spørsmålet om klager har forlenget sin vedståelsesfrist, slik at tilbudet fortsatt er bindende.

(26)    Tilbudsfristen utløp 11. april 2005. Det var opplyst i konkurransegrunnlaget at tilbudene skulle være bindende i seks måneder etter denne datoen, og i utgangspunktet skulle dermed tilbydernes vedståelsesfrist utløpe 11. oktober 2005.

(27)    Det følger av klagenemndas avgjørelse i sak 2005/189, og forutsetningsvis av flere tidligere avgjørelser, at tilbyderne kan forlenge sin vedståelsesfrist etter at tilbud er inngitt. Forlengelse må imidlertid skje mens tilbudet ennå er bindende. Vedståelsesfristen er en avtalerettslig disposisjon, og forlengelse av  denne fristen må følge vanlige avtalerettslige regler. I den aktuelle saken er det på det rene at klager ikke uttrykkelig forlenget sin vedståelsesfrist. Spørsmålet er derfor om klager underforstått, gjennom sine handlinger, kan anses å ha forlenget vedståelsesfristen.

(28)    Klagers begjæring om midlertidig forføyning for å stoppe inngåelsen av kontrakt ble fremsatt før den vedståelsesfristen som var oppgitt i tilbudet, utløp. Etter klagenemndas mening er det nærliggende å se klagers påstand om forbud mot å inngå kontrakt inntil klagenemndas avgjørelse foreligger, med tillegg av syv virkedager, som  en forlengelse av klagers vedståelsesfrist. Vedståelsen er imidlertid som nevnt ikke uttrykkelig uttalt, og den var heller ikke rettet direkte til innklagede.

(29)    Selv om klagers vedståelsesfrist skulle være forlenget, slik at klagers tilbud fortsatt er bindende, synes ingen av de andre tilbyderne å ha fått anledning til å forlenge sin vedståelsesfrist. Det eneste tilbudet innklagede står igjen med som følge av konkurransen, er dermed klagers tilbud.

(30)    Først dersom alle leverandører har fått en oppfordring til å forlenge fristen, kan konkurransen sluttføres i tråd med regelverket. Oppdragsgiverens plikt til å ta initiativ til å få forlenget vedståelsesfristen følger av kravene til likebehandling og god forretningsskikk i lovens § 5.

(31)    Klagenemnda finner etter dette at konkurransen må anses avsluttet, og at det må gjennomføres en ny konkurranse. 

(32)    Ettersom klagenemnda er kommet til at innklagede ikke kan inngå kontrakt uten å gjennomføre en ny konkurranse, behandler klagenemnda ikke klagers øvrige anførsler.  

Konklusjon:

Helse Midt-Norge RHF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å legge til grunn at konkurransen er avsluttet.

For klagenemnda,

7. november 2005                               Inger Marie Dons Jensen