Hå kyrkjelege fellesråd hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for kjøp av digitalt orgel til Nærbø kyrkje. Klagenemnda kom til at tilbudene var evaluert i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 ved at innklagede i evalueringen hadde lagt vekt på hensyn som ikke var fremmet gjennom tildelingskriteriene. Videre var forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 brutt ved at klager ikke var gitt rett til å klage på innklagedes valg av tilbud.

Klagenemndas avgjørelse 25. april 2005 i sak 2005/20

Klager: Johannus Norge AS – Halvorsen & Risung DA

Innklagede: Hå kyrkjelege fellesråd

Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Inger Roll-Matthiesen, Bjørg Ven

Saken gjelder: Tildelingskriterier, evaluering av tilbud, klagefrist

Sakens bakgrunn:

(1)     Hå kyrkjelege fellesråd (heretter kalt innklagede) kunngjorde 10. desember 2004 en åpen anbudskonkurranse vedrørende kjøp av digitalt orgel til Nærbø kyrkje. I kunngjøringen ble følgende krav stilt til dokumentasjon på leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet:

”- Foretakets siste årsberetning, samt  nyere opplysninger som har relevans til
    foretakets regnskapstall.
 - Erklæring om foretakets omsetning de siste årene med relevans til denne
   kontrakten.”

(2)     Det ble konkurrert om å levere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende tildelingskriterier opplistet i uprioritert rekkefølge:

”
- Produktkvalitet
- Funksjonalitet og ytelse
- Garanti og service
- Referanser
- Leveringstid
- Priser og kostnader”

(3)     I konkurransegrunnlagets punkt 3.4 ”Leveringstider” opplyste innklagede at siste frist for levering av orgelet var 31. mars 2005.

(4)     Norsk Musikk Distribusjon AS og Johannus Norge AS – Halvorsen & Risung DA (heretter kalt klager) var de to leverandørene som deltok i konkurransen. Et annet tilbud ble avvist fordi det kom inn etter tilbudsfristens utløp, 3. januar 2005.

(5)     Klager vedla ikke årsregnskap til sitt tilbud og begrunnet dette på følgende måte:

”Vi har ingen årsregnskap for firmaet Halvorsen & Risung DA. Firmaet ble etablert pr. 01.01.04 for å tydeliggjøre firmaets nye profil og ”core business” på vårt satsningsområde. Vi har derfor ikke et ferdig årsregnskap i Halvorsen & Risung DA før litt lenger ut på nyåret.
Vi vil selvfølgelig ikke stille oss negative til å bringe årsregnskapet frem når dette foreligger. I tiden frem til dette vil vår regnskapsfører, Jan Isnes, i Akershus Økonomi AS mer enn gjerne fremstille hva dere enn måtte trenge av tall på bordet.

Vi har siden 1997 og til ut 2003 operert med et annet firmanavn og organisasjonsnummer. Dette firmaet har vi i dag avviklet i tråd med ønsket om øket fokus på de markedsområdene vi jobber mot i dag. Vi finner det ikke så naturlig å legge disse tallene frem i denne saken, men stiller oss åpne til å be regnskapsfører kommentere økonomien overfor kunde om dette skulle være av interesse.”

(6)     Hva gjelder referanser,  la klager i sitt tilbud ved en liste over tidligere utførte oppdrag. Disse oppdragene var dels utført av klager, og dels av Norsk Kirkekonfeksjon DA, som er det firmaet klager springer ut av. Det er for klagenemnda opplyst at tre av de 13 referanseprosjektene er utført av klager.

(7)     I bilag 9 - Tilbud og produktspesifikasjon – har klager under redegjørelsen for oppfylling av tildelingskriteriene opplyst dette om leveringstiden:

”Leveringstid – mellom 16-20 uker. Om det er spesielle behov, kan vi korte ned tiden dramatisk. Ved spesielle behov kan vi levere fra lager fra samarbeidspartnere.

(8)     I bilag 11 – Leveringstider – ga klager følgende informasjon om leveringstiden:

”Som utgangspunkt for våre orgelleveranser tenker vi at orgelet skal leveres akkurat slik kunden ønsker det, og med de spesifikasjoner som kunden ønsker og trenger.

Derfor er det viktig signal vi gir, når vi sier at ingen orgler er laget som ikke er solgt.

Orgelet til Nærbø kirke er i utgangspunktet ikke laget ennå. Dog skal vi kunne levere i god tid, og innen 31.03.2005.
Johannusfabrikken produserer ca 1500 orgler i året, så det er alltid noen orgler i prosess. Dette gjør det mulig å fremskynde leveransen. Jo kortere frist for levering, jo mindre fleksibel med hensyn på å få orgelet spesialtilpasset. Dette gir seg selv.

Orgelet kommer direkte fra fabrikken til kirken, og vil ikke ha unødige opphold på veien til Nærbø.

Vi i Halvorsen & Risung DA gjør planlegging slik at vi vil være til stede i kirken når
orgelet ankommer.”

(9)     Innklagede vurderte tilbudet fra Norsk Musikk Distribusjon AS som det økonomisk mest fordelaktige, og tilskrev klager 11. januar 2005 med følgende begrunnelse for valg av tilbud slik:

”Til grunn for valget ligger de kriterier som er forutsatt i annonsetekst og konkurransegrunnlag.

Det var i Deres anbud ikke vedlagt regnskap eller foreløpigregnskap. Det var heller ikke vedlagt regnskap for det selskap hvor store deler av leveransene er relatert. Det er derfor ikke mulig å vurdere selskapets soliditet og leveringssikkerhet.

I følge anbud kunne ikke orgelet leveres til den i anbudet oppgitte leveringstid.

Prismessig var tilbudene tilnærmet like. Begge tilbud tilfredsstilte produktkvalitet og funksjonalitet. Dere kommer svakere ut vedrørende referanser.

Byggekomiteen har valgt det for byggherren beste anbud. Som leverandør er valgt Norsk Musikk Distribusjon AS, med orgel av typen Alle.”

(10) Det ble ikke gitt noen frist for å klage på beslutningen om tildeling av kontrakt.

(11) Kontrakt er inngått med Norsk Musikk Distribusjon AS

Klager har i det vesentlige anført:

(12) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

(13) Kravsspesifikasjonene er utformet for å tilgodese klagers konkurrent, Norsk Musikk Distribusjon AS. Dette strider mot kravet til likebehandling. Den orgelfaglige konsulenten innklagede benyttet, anbefalte 20 stemmer over 2 manualer. I konkurransegrunnlaget er dette behovet uten nærmere forklaring økt til 34 stemmer. Dette har vært for å tilpasse konkurransegrunnlaget til valgte leverandørs tilbud.

(14) Opplysninger gitt av kirkevergen tyder videre på at man på forhånd hadde bestemt seg for hvilken leverandør som ville bli tildelt kontrakten, og at konkurransen følgelig ble arrangert kun for å imøtekomme regelverkets krav. Denne antakelsen støttes opp også av andre faktiske omstendigheter.

(15) Klagers tilbud hadde lavest pris og var følgelig det økonomisk mest fordelaktige. Valgte leverandørs tilbudte pris er 17 % høyere enn klagers utgangspris. Klager leverte et tilbud hvor vesentlige fordyrende detaljer var tillagt, og dette har gitt klagers tilbud en noe høyere pris. Kvalitetsforbedringene er ikke tillagt tilstrekkelig vekt i evalueringen.

(16) Innklagede har lagt vekt på forhold fra kvalifikasjonsfasen ved vurderingen av tilbudene.

(17) Klager opplyste i sitt tilbud at innklagede på anmodning ville få tilgang til opplysninger om klagers organisasjon og økonomiske stilling. Det var derfor ikke anledning til å gi klager dårligere uttelling på dette forholdet.

(18) Klagers firma er en videreføring av firmaet Norsk Kirkekonfeksjon DA. I vurderingen av klagers kvalifikasjoner kunne opplysninger om Norsk Kirkekonfeksjon DA blitt lagt fram. Klager kunne eventuelt også supplert med andre og temporære tall etter ønske fra innklagede. Både klagers firma og Norsk Kirkekonfeksjon DA er ansvarlige selskaper som aldri har gått konkurs.

(19) I vurderingen av valgte leverandør er hele organisasjonen vurdert, mens det kun er en isolert avdeling med to ansatte som i følge tilbudet skal levere orgelet. Vurderingen har dermed ikke skjedd på et forsvarlig grunnlag.

(20) Referansene er ikke vurdert forsvarlig. Siden klagers firma er en videreføring av Norsk Kirkekonfeksjon DA, betjener klager de kundene som står på referanselisten.

(21) I tilbudets bilag 11”Leveringstid” presiseres det at klager kan og vil levere orgelet i god tid før åpning av kirken og iallfall innen 31. mars 2005. Disse opplysningene presiserer tilbudsarket der leveringstid er angitt til 16-20 uker. Utgangspunktet i tilbudsarket modifiseres da også umiddelbart etterpå hvor det står at leveringstiden kan forkortes dramatisk om det er behov for det.

(22) Det var ikke anledning til å legge vekt på leveringssikkerhet.

(23) Opplysninger i saken kan tyde at valgte leverandør på tildelingskriteriet ”Garanti og service” er bedømt på muntlige opplysninger gitt etter tilbudsfristens utløp. Kriteriet er dermed bedømt i  strid med regelverket.

(24) Kirkevergen har holdt tilbake informasjon fra anbudspapirene slik at fellesrådet har truffet sin beslutning på grunnlag av uriktig informasjon.

(25) Innklagede unnlot å informere klager om valg av tilbud. Det ble således ikke gitt noen begrunnelse for valget, og klager ble fratatt retten til å klage på tildelingsbeslutningen.

Innklagede har i det vesentlige anført:

(26) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

(27) Fra det tidspunkt anskaffelsen ble kunngjort til innstilling ble utarbeidet, har det ikke vært kontakt med noen av leverandørene. Når fellesrådet ønsket et digitalt orgel med 34 stemmer, måtte kravsspesifikasjonene utformes i tråd med disse ønskene. Ingenting i konkurransegrunnlaget favoriserer valgte leverandør framfor klager. Klager har selv vært i stand til å levere et tilbud i tråd med kravsspesifikasjonene.

(28) Tilbudene er evaluert på grunnlag av opplysninger gitt i tilbudet, og innklagede har ikke bygget på informasjon mottatt etter tilbudsfristens utløp.

(29) Klager har levert tilbudet med lavest pris, men pris var bare ett av flere tildelingskriterier. Innklagede har valgt det tilbudet som fremsto som det økonomisk mest fordelaktige.

(30) Dersom klager hadde relevante opplysninger om sitt eget firma som ikke ble oppgitt i tilbudet, må det være klager som bærer risikoen for dette.

(31) Konkurransegrunnlagets punkt 1.3 opplyste om at firmaets soliditet ville bli vektlagt i tilbudsevalueringen. Klagers firma er betydelig mindre enn firmaet til valgte leverandør og fikk dermed dårligere uttelling på dette kriteriet.

(32) I konkurransegrunnlagets punkt 4, tildelingskriterier, er et av kriteriene ”Referanser”. Klager har referanser på tre leverte orgler, mens valgte leverandør har en meget lang referanseliste.

(33) Selv om klager er tilfreds med sitt eget produkt, var også det konkurrerende produktet av høy kvalitet.

(34) De tilleggsopplysninger klager gir angående leveringstid er svært uklare. I tilbudsbrevet er det opplyst at leveringstiden er på 16-20 uker. Dette ble lagt til grunn av innklagede i vurderingen. Klager ville dermed ikke vært i stand til å levere orgelet før kirken åpnet, og dette var uakseptabelt for innklagede.

(35) Konkurransegrunnlaget opplyser om at ”Leveringstid” ville bli vektlagt, og ”Leveringssikkerhet” inngikk dermed som et moment i vurderingen av tilbudene.

(36) Klager ble i brev av 11. januar 2005 gjort kjent med innklagedes valg av tilbud.

Klagenemndas vurdering:

(37) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin art og verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 2-2.

Kravet til likebehandling

(38) Klager anfører at innklagede på forhånd hadde bestemt seg for hvilken leverandør som skulle få kontrakten, og at kravet til likebehandling er brutt ved at denne leverandøren er gitt uberettigede konkurransefortrinn. På grunnlag av det foreliggende saksmaterialet har klagenemnda ikke grunnlag for å konstatere at konkurransen er gjennomført i strid med kravet til likebehandling.

Vektlegging av forhold ved leverandøren i vurderingen av tilbudene

(39) Innklagede har under henvisning til konkurransegrunnlagets punkt 1.3 opplyst at den økonomiske soliditeten til leverandørene ble premiert under evalueringen av tilbudene. Konkurransegrunnlaget stilte også krav til leverandørens økonomiske situasjon i kvalifikasjonsfasen. Forskrift om offentlige anskaffelser skiller mellom kvalifikasjonskrav som vedrører leverandørens kvalifikasjoner, og tildelingskriterier som er knyttet til tilbudets egenskaper.

(40) Klagers tilbud inneholdt ikke årsregnskap eller andre opplysninger om klagers økonomiske stilling slik som forutsatt i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda finner derfor grunn til å bemerke at innklagede i kvalifikasjonsfasen hadde anledning til å avvise klager, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 15-12 (1). Et sentralt spørsmålet blir imidlertid om innklagede kunne ta stilling til leverandørens økonomiske situasjon som en del av vurderingen av tilbudet.

(41) Sett hen til at det dreier seg om en leveranse, hvor service og garantidel er av lang varighet, kan klagenemnda ikke se bort fra at en vurdering av leverandørens soliditet var relevant for bedømmelsen av tildelingskriteriet ”Garanti og service”. Klagenemnda har imidlertid ikke tilstrekkelig grunnlag i det foreliggende saksmaterialet til å ta endelig standpunkt til dette spørsmålet.

(42) Når det gjelder kriteriet ”Referanser”, kan kriteriet, slik det er benyttet i denne konkurransen, ikke vurderes isolert, men må ligge til grunn for evalueringen av andre kriterier, i dette tilfellet ”Produktkvalitet” og ”Funksjonalitet og ytelse”. Slik klagenemnda ser det, må tildelingskriteriene ”Produktkvalitet” og ”Funksjonalitet og ytelse”  anses for å være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. 

Evalueringen av tilbudene

(43) Klager hadde i sitt tilbud gitt en redegjørelse for oppfyllelsen av tildelingskriteriene i konkurransen. I denne redegjørelsen oppgis leveringstid til 16-20 uker. Det er på det rene at klager med denne leveringstiden, ikke ville være i stand til å levere innen den av innklagede fastsatte siste frist for levering. I klagers bilag 11 – Leveringstid – gir klager imidlertid uttrykk for at levering skal finne sted i god tid før 31. mars 2005.

(44) Klagenemnda finner grunn til å bemerke at klager, gjennom disse motstridende opplysningene, har skapt en uklarhet angående leveringstidspunkt som dersom den medførte tvil om rangeringen av tilbudene, skulle medført avvisning, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 15-10 (1) bokstav d. Når innklagede ikke har vurdert uklarheten slik at den påvirker rangeringen av tilbudene, har klagenemnda ingen bemerkninger til at klagers tilbud er gitt dårlig uttelling for tilbudt leveringstid.

(45) Det er videre opplyst at innklagede under bedømmelsen av tildelingskriteriet ”Leveringstid” har lagt vekt på leverandørenes leveringssikkerhet. Klagenemnda har i flere tidligere saker lagt til grunn at kravet til presis angivelse av tildelingskriteriene begrenser hvilke forhold oppdragsgiver kan vektlegge i bedømmelsen av det enkelte tildelingskriterium. Oppdragsgiver kan bare vurdere forhold som alle forstandige og normalt påpasselige leverandører vil forstå at skal vurderes. Slik klagenemnda ser det, faller ikke ”Leveringssikkerhet” i betydningen oppdragsgivers sikkerhet for at leverandøren vil oppfylle kontraktsmessig, inn under en normal forståelse av begrepet ”Leveringstid”. Innklagede har dermed brutt regelverket ved å legge vekt på utenforliggende hensyn i evalueringen av ”Leveringstid”.

(46) Når det gjelder evalueringen av tildelingskriteriet ”Garanti og service”,  kan ikke klagenemnda ut fra det foreliggende saksmaterialet, se at kriteriet er vurdert i strid med regelverket.

(47) Med de begrensninger klagenemndas kompetanse til å prøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn er undergitt, har klagenemnda heller ikke grunnlag for å konstatere at tildelingskriteriet ”Produktkvalitet” er evaluert i strid med regelverket.

Meddelelse om valg av tilbud

(48) Klager hevder ikke å ha mottatt noen meddelelse om tildeling av kontrakt, mens innklagede på sin side har vist til brevet datert 11. januar og hevdet at dette ble sendt til klager. Vurderingen av om klager faktisk ble meddelt innklagedes valg av tilbud, hviler på en bedømmelse av faktiske forhold. Klagenemnda er med sin skriftlige saksbehandling, ikke godt egnet til å foreta en slik vurdering, og finner ikke grunnlag i det fremlagte saksmaterialet til å konkludere på dette punkt.

(49) Det er imidlertid på det rene at det meddelelsesbrevet innklagede viser til, ikke inneholder noen frist til å klage på innklagedes valg av tilbud. Ved å unnlate å opplyse om klagemuligheter og fastsette en frist for å klage, har innklagede under enhver omstendighet brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 (2).
 
Konklusjon:

Hå kyrkjelege fellesråd har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å legge vekt på utenforliggende hensyn i evalueringen av tildelingskriteriet ”Leveringstid”.

Hå kyrkjelege fellesråd har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 (2) ved ikke å gi klager mulighet til å påklage valg av tilbud.

For klagenemnda,                                         

25. april 2005                                                            

Svein Dahl