Innklagede anga et bestemt fabrikat i kravspesifikasjonen uten at
kontraktsgjenstanden berettiget til det og uten å tilføye ordene eller
tilsvarende. Klager, som var leverandør av et tilsvarende produkt som det
innklagede hadde navngitt, ønsket å være underleverandør i andre leverandørers
tilbud, men ble urettmessig utestengt fra konkurransen.
Klagenemndas avgjørelse
7. juli 2005 i sak 2005/157
Klager: System
Integrator Consult AS
Innklaget: Stokke
kommune
Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Siri Teigum,
Bjørg Ven
Saken gjelder: Saklig klageinteresse for
underleverandør, bruk av tekniske spesifikasjoner, åpning for alternative
løsninger.
Sakens bakgrunn:
(1)
Stokke kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 23.
mars 2005 en åpen anbudskonkurranse om bygg- og anleggsarbeider under
terskelverdi. Konkurransen gjaldt riving, nybygg, tilbygg, ombygging og
uteanlegg på Melsom skole. I kunngjøringen ble det oppgitt at alternative
tilbud ikke ville bli tatt i betraktning.
(2)
Under kapittel A5, Orientering sto blant annet følgende:
Det presiseres at alle poster
for beskrevne løsninger skal være utfylt. Det er likevel mulig å gi anbud på
alternative løsninger i tillegg til de løsninger som fremgår av
anbudsgrunnlaget. Dette angis separat i anbudsbrev.
I anbudsbrevet skal samtlige av
entreprenørens beskrevne alternativer være ivaretatt.
(3)
I bok 0, orientering, sto blant annet følgende:
Det er adgang til å gi tilbud
på alternative løsninger i tillegg til, men ikke i stedet for de løsninger som
fremgår av anbudsgrunnlaget.
(4)
For den delen av konkurransen som gjaldt elektro-entreprise,
oppga innklagede i kravsspesifikasjonen flere steder at programvaren til
EDB-utstyret skulle være Citect. Kravspesifikasjonen lød blant annet
slik:
Postnr 562.29
Det skal leveres og monteres
komplett pc utstyr for programmeringsverktøyet ETS 3 og til
visualiserings-programmet Citect.
[
]
Det stilles krav til at
leverandør som leverer og bygger opp skjermbilder i Citect også skal levere pc.
[
]
Postnr 562.32
Levering av lisens for Citect
Herunder skal det medtas
komplett programvare/ lisens for visualiseringsprogram Citect for Windows 1500
I/O lisens for bygg.
Dette leveres av Autic AS i
Tønsberg tlf: [
]
Komplett levert og installert.
[
]
Postnr 562.38
[
]
Alle hendelser/alarmer som
utløses på EIB anlegg skal varsles i visualiseringsprogrammet Citect og til GSM telefoner.
All programmering av EIB
komponenter skal utføres i henhold til vedlagte skjemaer og i samarbeid med
leverandør av visualiserings- programmet Citect. [
]
(5)
System Integrator Consult AS (heretter kalt klager) er en
leverandør av en alternativ programvare til Citect, og ønsket å være
underleverandør til aktuelle installatører som skulle inngi tilbud i
konkurransen. For klager var det imidlertid uaktuelt å henvende seg til
interesserte installatører, fordi det i konkurransegrunnlaget var krevet at
tilbud skulle gis for visualiseringsprogrammet Citect.
Klager har i
det vesentlige anført:
(6)
I spesifikasjonen for nybygget på Melsom skole, er det konkret
angitt at programmet Citect skal inngå i anskaffelsen. Det er således angitt et
produkt av et bestemt fabrikat. Spesifikasjonene ved anskaffelsen strider mot
lovens § 5 (5) bokstav b) som setter forbud mot å bruke standarder og tekniske
spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, samt mot
forskriftens § 12-2 (2).
(7)
Valget av Citect favoriserer innehaveren av agenturet, samt
leverandører som normalt videreforhandler deres programvare. Det foreligger
dessuten flere ulike typer programvare som alle har samme funksjonalitet,
deriblant Simbus levert av klager.
(8)
Det var uaktuelt for klager å henvende seg til interesserte
installatører, fordi det i henhold til konkurransegrunnlaget var krevd at det
skulle gis tilbud på visualiseringsprogrammet Citect.
(9)
Spesifikasjonen av produktet og varemerket Citect utelukker på
en urimelig og diskriminerende måte flere leverandører i konkurransen. Det
foreligger ikke grunnlag for direkte anskaffelse med hjemmel i forskriftens §
11-2, det dreier seg ikke om et produkt som bare kan anskaffes hos en
leverandør i markedet.
(10)
Innklagede kunne ha beskrevet kontraktsgjenstanden i
konkurransegrunnlaget uten å oppgi produktnavn. Innklagede har uansett unnlatt
å tilføye ordene eller tilsvarende, og har således brutt regelverket.
(11)
Konkurransegrunnlaget åpner ikke for alternative tilbud, med
mindre man først deltar og gir tilbud basert på de i konkurransegrunnlaget
nærmere bestemte produktmerkene. For leverandører som ikke ville eller kunne
konkurrere på disse vilkårene, var det utelukket å delta i konkurransen.
Innklagede har
i det vesentlige anført:
(12)
Innklagede bestrider å ha brutt regelverket.
(13)
Leverandørene ble gitt anledning til å tilby alternativer til
det som er beskrevet i alle beskrevne poster, jf konkurransegrunnlagets
kapittel A5, Orientering.
(14)
I tillegg til denne teksten kunne ordene eller tilsvarende
vært lagt til teksten hvor ordet Citect er brukt for å definere standard.
Utgangspunktet er likevel at anbyder plikter å gjennomgå hele beskrivelsen.
(15)
Innklagede benytter i dag Citect på noen av sine anlegg.
Innklagede ser for seg at alle kommunale bygg med SD anlegg etc skal kunne
styres fra samme sted. Det vil således være en fordel for innklagede at
programvaren for visualisering på de forskjellige bygg er lik.
(16)
Innklagede har ikke avgjort hvilken type visualiseringsprogram
som skal benyttes og leverandørene står fritt til å tilby alternative
løsninger. Hvis for eksempel Simbus eller andre alternativer er tilbudt, så er
det fullt mulig at denne løsning blir valgt fremfor Citect. Citect er kun
beskrevet for å sette en standard med tanke på type visualiseringsprogram og
pris på dette. Det kan leveres en rekke forskjellige visualiseringsprogrammer i
dag som vil variere veldig i pris. Citect er beskrevet med tanke på å sette en
viss standard og for at anbyderne ikke skal kunne kreve et evt. tillegg i
ettertid hvis byggherre allikevel skulle ønske å benytte seg av dette
programmet.
Klagenemndas vurdering:
(17)
Klagen er rettidig. Det første spørsmålet er om klager,
som potensiell underleverandør i konkurransen, har saklig klageinteresse i
anbudskonkurransen, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6 som lyder:
Klage til klagenemnda må gjelde unnlatelser, handlinger
eller beslutninger under gjennomføringen av anskaffelser etter lov av 16. juli
1999 nr 69 om offentlige anskaffelser eller forskrifter gitt med hjemmel i
denne.
Klage kan fremsettes av enhver som har saklig interesse i å
få vurdert lovmessigheten av en slik unnlatelse, handling eller beslutning.
(18)
I
forarbeidene til forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser er det
forutsatt at kjerneområdet for klageretten vil være leverandører (både de som
faktisk har deltatt i konkurransen, og potensielle leverandører), deres
organisasjoner og eventuelt tilsynsmyndigheter. For øvrig er innholdet i kravet
til saklig klageinteresse overlatt til klagenemndas praksis.
(19)
Klager
har påberopt et forskriftsbrudd som potensielt kan ha hatt rettslig betydning
for dem ved at de urettmessig er fratatt muligheten til å bli underleverandør i
konkurransen. Klagenemnda finner på bakgrunn av det som er opplyst, at klager
har saklig interesse i å få prøvd spørsmålet om innklagede brøt regelverket ved
utformingen av konkurransegrunnlaget.
(20)
I
følge kunngjøringen ligger konkurransen under terskelverdien i forskriften §
2-2. Forholdet er ikke bestridt. Klagenemnda legger til grunn at konkurransen
reguleres av forskriftens del III.
(21)
Forskriften
§ 12-2 (2) lyder slik:
Det kan ikke benyttes tekniske spesifikasjoner som
omtaler varer av et bestemt fabrikat [
] dersom dette favoriserer enkelte
foretak. En slik spesifikasjon kan likevel foretas når kontraktsgjenstanden
berettiger til det. Det er heller ikke tillatt å angi varemerker, patenter
eller typer. Kan kontraktsgjenstanden ikke beskrives tilfredsstillende på annen
måte, er det likevel tillatt å bruke slik angivelse når den er ledsaget av
ordene eller tilsvarende.
(22)
Unntaksbestemmelsen
i annet punktum gjelder blant annet dersom utstyr som skal anskaffes må være kompatibelt
med eksisterende utstyr. Dersom oppdragsgivers behov kan oppfylles ved bruk av
utstyr av et annet fabrikat, om enn ved merkostnader, vil vilkåret for unntaket
imidlertid ikke være oppfylt. Innklagede har anført at de ennå ikke har avgjort
hvilken type visualiseringsprogram som skal benyttes. Klagenemnda forstår
innklagede slik at deres behov kan oppfylles ved bruk av utstyr av annet
fabrikat enn Citect. Spesifikasjonen av Citect kan således ikke hjemles i
unntaksbestemmelsen i § 12-2 (2) annen setning om at kontraktsgjenstanden
berettiger til det .
(23) Innklagede
har ikke godtgjort at det ikke var mulig å beskrive produktet tilfredstillende
på annen måte enn ved angivelse av produktnavnet Citect. Innklagede har heller
ikke tilføyd ordene eller tilsvarende etter angivelsen, og har således brutt
forskriftens
§ 12-2 (2).
(24)
Innklagede
har vist til at de åpnet for alternative tilbud. Klagenemnda forstår
innklagedes anførsel slik at en åpning for alternative tilbud skulle avhjelpe
det forhold at det ble angitt et produktnavn i kravspesifikasjonen. Ut fra
sakens faktum er klagenemnda ikke enig i dette. Det vises til at angivelsen av
merket Citect er gjennomgående for hele den tekniske beskrivelsen. I
kunngjøringen ble det oppgitt at alternative tilbud ikke ville bli tatt i
betraktning. I konkurransegrunnlaget ble det derimot opplyst at
leverandørene hadde adgang til å gi tilbud på alternative løsninger i
tillegg til, men ikke i stedet for de løsninger som fremgår av
anbudsgrunnlaget. Leverandørene kunne således ikke velge å tilby et alternativt
produkt, men måtte som minimum levere et tilbud med Citect. Leverandørene er
ikke gitt den samme friheten som de ville hatt dersom innklagede hadde benyttet
ordene eller tilsvarende.
Konklusjon:
Stokke kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 12-2 (2) ved å angi
et bestemt fabrikat i kravspesifikasjonen.