Klagenemndas avgjørelse 19. juni 2003 i sak 2003/25
Klager: Bravida Sør AS
Baneveien
32
3612
Kongsberg
Prosessfullmektig: Simonsen Føyen Advokatfirma
v/
advokatfullmektig Lillann Bugge
Postboks
6641 St. Olavs Plass
Innklaget: Kongsberg kommune v/
Kongsberg kommunale eiendom KF
Postboks
115
3602
Kongsberg
Klagenemndas medlemmer: Per
Christiansen, Inger Marie Dons Jensen, Andreas Wahl
Saken gjelder: Plikt til å
kunngjøre, adgangen til å angi bestemte fabrikater i de tekniske spesifikasjonene,
plikt til å opplyse om tildelingskriteriene, avvisning, oppdragsgivers adgang
til å oppjustere tilbudsprisen etter tilbudsåpningen, begrunnelsesplikt,
erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Bakgrunn:
Saken gjelder anskaffelsen av et
nytt elektroteknisk anlegg til en fløy av Gamlegrendåsen skole i Kongsberg
kommune. Kongsberg kommune v/ Kongsberg kommunale eiendom KF (heretter kalt
innklagede) var byggherre for prosjektet. Innklagede satte den praktiske
gjennomføringen av anskaffelsen bort til ingeniørfirmaet Kåre Skallerud AS
(heretter kalt KS). På vegne av innklagede inviterte KS i løpet av første
halvår 2002 enkelte utvalgte leverandører til en begrenset anbudskonkurranse.
Anbudskonkurransen ble ikke kunngjort i Norsk lysingsblads elektroniske
database (DOFFIN).
I konkurransegrunnlaget var de
tekniske spesifikasjonene for belysningsutstyr beskrevet på følgende måte:
Komponentliste:
Vedlagt komponentliste som
angir hvilke armaturer eller funksjonskrav som skal legges til grunn for
anbudet. For enkelte armaturkoder er det et overordnet krav at visse typer skal
tilbys, for andre armaturkoder er dette mindre viktig. I komponentlisten er
denne forskjellen angitt i nest siste kolonne hvor Ja betyr at tilsvarende
typer kan tilbys, mens Nei betyr at beskrevet produkt skal tilbys.
I komponentlisten var det oppgitt at produsenten Fagerhult
skulle benyttes for alle armaturene, med unntak av en type armaturer, hvor
produsenten Defa skulle benyttes. Det var videre markert at det var adgang til
å tilby alternative typer for samtlige armaturer.
I konkurransegrunnlaget var det
ikke opplyst om kontrakten skulle tildeles tilbudet med lavest pris eller det
økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det var heller ikke oppgitt noen
tildelingskriterier. Konkurransegrunnlaget henviste imidlertid til dokumentet Anbudsdokumenter
- Del II. Generelle anbuds- og kontraktsbestemmelser, som klager fikk
tilsendt over ni måneder etter at tilbudsfristen løp ut. Her fremgikk at
kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og at
tildelingskriteriene var pris og anbyders kapasitet, samt tekniske,
økonomiske, administrative kvalifikasjoner, service, referanser og teknisk
bistand (best anbudprinsippet).
Tilbudsfristen var 17.6.2002. Syv
leverandører leverte tilbud innen fristen. En av disse var Bravida Sør AS
(heretter kalt klager). Tilbudsprisen var på 899.314 kroner, hvilket utgjorde
den laveste tilbudsprisen blant de innkomne tilbudene. Klager hadde tilbudt
armaturer fra Thorn Lighting AS.
Innklagedes rådgivende ingeniør,
KS, sammenlignet tilbudene. Alle tilbudene, bortsett fra det fra klager,
benyttet lysarmaturer fra Fagerhult. For å gjøre alle tilbudene sammenlignbare,
la KS til 94.227 kroner til klagers tilbudspris. KS skriver i sin innstilling: For
å få en mest mulig rettferdig vurdering/nullstilling har vi brukt det gamle og
allment aksepterte prinsipp med å benytte gjennomsnittet av pristilbudene på de
øvrige anbyderes post 442. Dette er således ikke noe påslag, men en nullstilling!
Med dette tillegget endte klagers tilbud opp som det tredje billigste
tilbudet.
KS utarbeidet en innstilling til
valg av tilbud den 19.6.2002. Klager ble gjort kjent med denne innstillingen,
og protesterte mot de vurderinger som var gjort. KS sendte klager en mer
utførlig begrunnelse for innstillingen den 29.7.2002. Den 20.8.2002 vedtok
plan- og byggekomiteen i Kongsberg kommune å tildele Krøderen Elektro AS
kontrakten. Innklagede meddelte klager dette vedtaket i brev av 23.8.2002. Her
fremgikk at Krøderen Elektro AS var billigste anbyder
etter våre
vurderinger. Det fremgikk videre at hovedgrunnen til at klagers tilbud
ikke ble valgt, var at belysningsutstyret klager tilbød ikke ble vurdert som
tilfredsstillende. Brevet inneholdt ingen frist til å klage over beslutningen.
I brev til klager av 18.10.2002 opplyste innklagede at kontrakt var inngått den
8.10.2002.
Anførsler:
Klagers anførsler:
Innklagede har brutt forskrift 15.6.2001 om offentlige
anskaffelser § 13-1 ved ikke å kunngjøre anskaffelsen i Norsk lysingsblads
elektroniske database (DOFFIN).
Innklagede har handlet i strid
med § 12-2 ved å benytte tekniske spesifikasjoner som omtaler varer av et
bestemt fabrikat.
Innklagede har brutt § 17-2 ved å
unnlate å opplyse om tildeling av kontrakten skal skje på basis av det
økonomisk mest fordelaktige tilbudet, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud
som har den laveste prisen. Konsekvensen er at innklagede pliktet å velge
tilbudet med lavest pris, og at klager derfor skulle ha blitt tildelt kontrakten.
Subsidiært anføres at innklagede har brutt § 12-1(1) bokstav b) 4 og § 17-2(2)
ved ikke å oppgi hvilke tildelingskriterier som lå til grunn for valget i
konkurransegrunnlaget.
De lysarmaturer klager tilbød var
av tilsvarende kvalitet som lysarmaturer fra Fagerhult. Av den grunn hadde
innklagede ikke adgang til å avvise klagers tilbud etter forskriftens § 15‑10.
Innklagede hadde ikke adgang til
å oppjustere klagers tilbudspris. Under ingen omstendigheter var det adgang til
å gjøre endringer i tilbudet etter tilbudsfristens utløp, jf. §16-1(1).
Dessuten var klagers tilbud i samsvar med de tekniske spesifikasjonene,
ettersom konkurransegrunnlaget åpnet for alternative lysarmaturer.
Innklagede har brutt § 17-3(1)
ved ikke å gi klager en skriftlig meddelelse om valg av tilbud i rimelig tid
før kontrakt ble inngått. Det følger da at innklagede i tillegg har brutt
plikten til å begrunne valg av tilbud i § 17-3(2).
Vilkårene for erstatning for
henholdsvis den positive eller den negative kontraktsinteressen er oppfylt.
Innklagedes anførsler:
Innklagede erkjenner at
unnlatelsen av å kunngjøre anskaffelsen var i strid med regelverket om
offentlige anskaffelser. Dette har imidlertid ikke hatt betydning for klager,
ettersom firmaet ble invitert til å levere tilbud.
De lysarmaturer klager tilbød
tilfredsstilte ikke de krav til form, design, materialbruk og
belysningstekniske egenskaper som fulgte av konkurransegrunnlaget. Klager hadde
derfor i realiteten ikke levert tilbud på denne posten, og klagers tilbud kunne
på dette grunnlag ha blitt avvist.
Dette medførte også at innklagede
måtte oppjustere klagers tilbudspris for å gjøre den sammenlignbar med de
øvrige tilbudene. Innklagede anfører at En sammenligning av prisene her vil
derfor ikke bli rettferdig da dette utstyret er ad skillig rimeligere innkjøp.
For å få en rimelig nullstilling har vi for denne post 442 justert opp til
gjennomsnittet av de øvrige anbydere.
Klagenemndas vurdering:
Klager har deltatt i den aktuelle konkurransen og har
således saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for
offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
Anskaffelsens verdi er beregnet
til under EØS terskelverdier, og anskaffelsen reguleres følgelig av forskrift
16.6.2001 om offentlige anskaffelser del III, jf. § 2-1(2) jf. § 2-2(1).
Plikt til å kunngjøre anskaffelsen
Oppdragsgiver plikter i følge § 13-1 å kunngjøre alle
offentlige anskaffelser hvor anskaffelsens verdi overstiger 200.000 kroner.
Innklagede erkjenner å ha brutt denne bestemmelsen.
Utformingen av de tekniske
spesifikasjonene
Tekniske spesifikasjoner i
konkurransegrunnlaget omhandles i forskrift om offentlige anskaffelser §
12-2(2):
Det kan ikke benyttes tekniske spesifikasjoner som
omtaler varer av et bestemt fabrikat eller opprinnelse, eller angir en særlig
produksjonsmetode, dersom dette favoriserer enkelte foretak. En slik
spesifikasjon kan likevel foretas når kontraktsgjenstanden berettiger til det.
Det er heller ikke tillatt å angi varemerker, patenter eller typer. Kan kontraktsgjenstanden
ikke beskrives tilfredsstillende på annen måte, er det likevel tillatt å bruke
slik angivelse når den er ledsaget av ordene eller tilsvarende.
Innklagede har ikke godtgjort
overfor klagenemnda at belysningsutstyret ikke kunne beskrives uten henvisning
til et bestemt fabrikat. Innklagede har følgelig utformet de tekniske
spesifikasjonene i strid med § 12-2(2).
Kriterier for valg av tilbud
Oppdragsgiver har plikt til å
opplyse i konkurransegrunnlaget om kontrakten skal tildeles tilbudet med lavest
pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. § 12-1(1)
bokstav b) 4. Når denne plikten ikke er overholdt, blir spørsmålet hvilket
av disse to kriteriene som skal legges til grunn for valget. I § 17-2 fremstår
valg av tilbud på grunnlag av laveste pris som det fravikelige utgangspunkt,
jf. KOFA 2003/11. Dersom annet enn pris skal vektlegges, skal dette fremgå ved
at oppdragsgiver opplyser i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget at det
økonomisk mest fordelaktige tilbudet vil bli valgt. Klagenemnda er av den
oppfatning at når dette ikke er gjort, er konsekvensen at innklagede pliktet,
ved valg av tilbud, å velge tilbudet med lavest pris. Anbudsdokumenter
Del II. Generelle anbuds- og kontraktsbestemmelser må det ses bort fra,
ettersom dette dokumentet først ble sendt ut ni måneder etter tilbudsfristens
utløp.
Adgang til å avvise klagers
tilbud
På bakgrunn av foreliggende dokumentasjon har klagenemnda
ikke grunnlag for å ta stilling til om belysningsutstyret klager tilbød var av
tilsvarende kvalitet som belysningsutstyr fra Fagerhult. Klagenemnda bemerker
at innklagede ikke har avvist klagers tilbud.
Adgang til å oppjustere
klagers tilbudspris
Det fremgår av materialet i saken at innklagede vurderte
de lysarmaturer klager tilbød som av dårligere kvalitet enn Fagerhult. For å
utligne denne kvalitetsforskjellen ved sammenligningen av tilbudene, ga
innklagede derfor klagers tilbud et påslag i prisen. Som nevnt finner
imidlertid klagenemnda at innklagede i den foreliggende situasjon ikke hadde
adgang til å vektlegge andre kriterier enn pris ved valg av tilbud. Klagenemnda
finner da at innklagede ikke hadde adgang til å legge til grunn en oppjustert
pris ved sammenligning av tilbudene.
Brudd på § 17-3
Oppdragsgivers beslutning om hvem
som skal tildeles kontrakt, skal meddeles samtlige deltakere i konkurransen i
rimelig tid før kontrakt inngås, jf. § 17-3(1). Denne meddelelsen skal innholde
en begrunnelse, og det skal samtidig angis en frist for leverandører til å
klage over beslutningen, jf. § 17-3(2). Formålet
med disse reglene er å gi leverandørene en reell mulighet til å etterprøve og
eventuelt påklage oppdragsgivers beslutning før kontrakt inngås.
Innklagede har meddelt klager
valg av tilbud i brev av 23.8.2002. Meddelelsen henviser til de innstillinger
og redegjørelser klager har mottatt fra KS. Blant disse dokumentene er en
oversikt over tilbudsprisene til de fire billigste tilbudene. Disse dokumentene
må ses under ett ved vurderingen av om innklagede har oppfylt begrunnelsesplikten
etter § 17-3(2). På denne bakgrunn finner nemnda at innklagede har oppfylt
begrunnelsesplikten.
Innklagede har forsømt
å gi klager en frist til å klage over beslutningen før kontrakt ble inngått.
Klagenemnda finner at innklagede har brutt plikten i § 17-3(2) til å gi klager
en frist til å klage over beslutningen om valg av tilbud.
Erstatning
Utgangspunktet er at klager kan
kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen dersom det foreligger
vesentlige brudd på regelverket, og det samtidig er klar sannsynlighetsovervekt
for at klagers tilbud skulle ha vært valgt, jf. Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus). I
vurderingen av om en feil er vesentlig må det legges vekt feilens størrelse,
type feil og i hvilken grad oppdragsgiver kan lastes for feilen.
Klagenemnda finner det ikke
godtgjort, slik saken foreligger for klagenemnda, at det er klar
sannsynlighetsovervekt for at klagers tilbud ville ha blitt valgt dersom
innklagede hadde gjennomført anskaffelsen i samsvar med regelverket. Det vises
her til at nemnda ikke har tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre om innklagede
hadde adgang til å avvise klagers tilbud.
Konklusjon:
Innklagede brøt forskrift om offentlige anskaffelser §
13-1 ved ikke å kunngjøre anskaffelsen.
Innklagede brøt § 12-2(2) ved å
benytte et bestemt fabrikat i kravspesifikasjonen.
Innklagede overholdt ikke plikten
til å opplyse i konkurransegrunnlaget om tildelingen av kontrakt skulle skje på
grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, eller utelukkende ut fra
hvilket tilbud som hadde den laveste prisen, jf. § 12-1(1) bokstav b) 4.
Innklagede pliktet da å velge tilbudet med lavest pris.
Klagenemnda har ikke grunnlag for
å ta stilling til om innklagede hadde adgang til å avvise klagers tilbud etter
forskriftens § 15-10.
Innklagede brøt regelverket ved å
oppjustere klagers tilbudspris.
Innklagede brøt § 17-3(2) ved
ikke å gi klager frist til å klage over beslutningen om valg av tilbud i
rimelig tid før kontrakt ble inngått.
Klagenemnda finner det ikke
godtgjort at vilkårene for å få erstattet den positive kontraktsinteressen er
oppfylt.
For klagenemnda, Per Christiansen,
26.6.2003