Innklagede har gjennomført en anbudskonkurranse. Klagers tilbud oppga svært lave delpriser for enkelte poster, og innklagede oppjusterte disse. Klagenemnda fant det ikke godtgjort at prisene berodde på en feil fra klagers side, og heller ikke var det åpenbart hvordan prisene i så fall skulle vært rettet. Oppjusteringen av prisene var således i strid med regelverket.

Klagenemndas avgjørelse av 20.10.2003 i sak 2003/197

Klager:     Entreprenørforretning Jan E. Ellefsen AS

Innklaget:  Tønsberg kommune

Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Siri Teigum, Bjørg Ven

Saken gjelder: Uhjemlet retting av åpenbare feil.

Bakgrunn

Tønsberg kommune kunngjorde 10.7.2003 en åpen anbudskonkurranse om bygge- og anleggsarbeider for gang- og sykkelvei. Det fremgikk av kunngjøringen at det ville bli lagt vekt på, i prioritert rekkefølge:

” 1. Pris

   2. Fremdrift

   3. Kvalifikasjoner og profesjon”

Kriteriene for valg av tilbud ble endret i anbudsinnbydelsen (konkurransegrunnlaget). Det fremgikk her at kriteriene nå var, i ikke-prioritert rekkefølge:

”  -     Anbudspris (korrigert etter kontrollregning)

-         Pris for valgt utførelse

-         Fremdrift

-         Kapasitet

-         Arbeidsopplegg

-         Valg av underentreprenører

-         Kvalitet

-         Service

-         Teknisk bistand

-         Fleksibilitet

-         Samarbeidsevne

-         Erfaring fra tilsvarende arbeider”

I konkurransegrunnlaget fremgikk det for øvrig at:

”Enhetsprisene skal avspeile det reelle arbeidet som forutsettes utført for hver enkelt post som er beskrevet. Ved spekulative priser forbeholder tiltakshaver seg retten til å forkaste anbudet eller justere enhetsprisene”.

Det fulgte et skjema med konkurransegrunnlaget der leverandørene skulle fylle ut alle delpriser for oppdraget. I post nummer 04.12.1 ble det opplyst at:

”Overskuddsmasser og ubrukelige masser kjøres til deponering eksternt etter avtale. Opplasting, transport og eventuelle tippkostnader inkluderes. Entreprenøren skaffer selv deponeringssted eksternt. Det skal fremlegges avtale med grunneier om tillatelse til deponering og stedet skal være godkjent for formålet”.

Innklagede mottok 13 tilbud, herunder fra Jan E Ellefsen AS (heretter kalt ”klager”). For de fire tilbudene med laveste pris ble det foretatt summeringskontroll og kontroll på at alle poster var utfylt. To av tilbudene ble som følge av dette avvist.

Innklagede fant tre av postene for regningsarbeider i klagers tilbud svært lave. Dette gjaldt veiarbeid som var oppført med kr. 30, håndtlanger og formann med kr. 28,- og anleggsleder og ingeniør med kr. 40,-. For disse postene hadde innklagede i skjemaet lagt til grunn henholdsvis 200 timer og 100 timers forbruk, slik at sum for disse postene ble kr. 6.000,-, 2.800,- og 4.000,-. Innklagede anså postene som åpenbart feilpriset, og multipliserte timeprisene med 10.

I klagers tilbud var det vedlagt en erklæring fra en grunneier om fullmakt til å benytte et område for fylling av masser. Dette deponiet er ennå ikke godkjent.

Også Vestfold Anlegg AS (heretter kalt VA) levert inn tilbud. Post for anleggsleder var her ført opp med kr. 0,- samtidig som det ble opplyst at denne timeprisen var tatt med i riggposten. VA forutsatte å kjøre overskuddsmasser til Freste Pukkverk. Det ble i tilbudet opplyst at dette er en eksisterende tipplass, og at det derfor ikke var nødvendig å legge ved avtale med grunneier. Under evalueringen kontaktet innklagede Freste Pukkverk for å avklare om det hadde godkjenning for mottak av masser.

Videre var det i tilbudet fra VA ikke ført enhetspriser for en post i tilbudets kap. SSV. Innklagede la skjønnsmessig til kr. 200,- på denne posten i vurderingen. Dette er blant de høyeste prisene i de øvrige tilbudene. Klagers tilbud hadde priset posten til kr. 123,-.

Ved kommunens evaluering av tilbudene ble det lagt til grunn at ”Iht konkurransegrunnlaget for denne anbudskonkurransen skal det prismessig laveste tilbudet velges”.

Av et notat fremlagt av innklagede under klagebehandlingen fremgår at kommunen i forhold til de øvrige tildelingskriteriene angitt i konkurransegrunnlaget vurderte klageren og VA som tilnærmet likeverdige, og at disse kriteriene derfor ikke ville ha innvirkning på valg av tilbud.

Klagers tilbud var i utgangspunktet lavest i pris. Som følge av oppjusteringen av de nevnte timeprisene endte klagers tilbud som nest lavest i pris, etter tilbudet fra VA.

I brev av 8.9.2003 ble klageren meddelt at kommunen hadde besluttet å tildele kontrakten til VA. Det heter i brevet:

”Etter kontrollregning og korreksjoner for regnefeil og åpenbare feil har Vestfold Anlegg AS det laveste tilbudet. For korreksjon av åpenbare feil vises det til §16-1(3) i nevnte forskrift samt NS 3400 pkt. 13.2 og anbudsreglene pkt. 6.1-e”.

Kommunens beslutning ble påklaget av klageren, men klagen er ikke blitt tatt til følge.

Partenes anførsler

Klagers anførsler
1. Laveste pris

Det anføres prinsipalt at klagers tilbud var lavest i pris, og skulle vært valgt.

Postene 01.3.3., 01.3.4. og 01.3.10 skulle ikke vært rettet. Prisingen var gjort med hensikt og var reelle. Det forelå derfor ingen åpenbar feil i prisingen.

Uansett må det være utvilsomt hvordan en feil skal rettes, før oppdragsgiver kan foreta en slik retting. Dette var ikke tilfelle. Økningen i timeprisene fremstår som vilkårlig.

Når det er tale om en så stor økning i prisene, pliktet innklagede å innhente opplysninger fra klager, jf. forskriftens § 16-1 (2) a). 

Dersom innklagede mente at det forelå et unormalt lavt tilbud, skulle prosedyrene for dette i forskriftens § 15-11 vært fulgt. Klager skulle således vært gitt anledning til å gi forklaring på prisene.

Det foreligger ikke spekulativ prising. Tilbudene reflekterer korrekt bruk, og det er tatt en forretningsmessig risiko ved avvik. Prisingen er gjort bevisst, ved at dette er poster som normalt ikke kommer til anvendelse. 

2. Avvisning av det valgte tilbudet

Subsidiært anfører klageren at VAs tilbud skulle vært avvist.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget at deponiet skal være godkjent og at leverandøren skal legge ved avtale med grunneier. Slik avtale var ikke vedlagt det valgte tilbudet.

I post 04.12.1. er det et vilkår at leverandøren skal ordne med ekstern tipplass for overskuddsmasser og utbrukelige masser. Freste Pukkverk kan kun ta i mot rene masser, og har således ikke godkjenning for mottak av ubrukelige masser.

Den valgte leverandøren må anses å ha tatt et forbehold i strid med forskriftens § 15-10 (1) d) og § 15-12 (a), og skulle derfor vært avvist. Den valgte leverandøren oppfyller videre ikke kravene som er satt i konkurransegrunnlaget.

Det var i strid med likebehandlingsprinsippet at innklagede selv tok kontakt med Vestfold Anlegg og Freste Pukkverk for å innhente nærmere opplysninger om forholdet.

Innklagedes anførsler

1. Laveste pris

Postene 01.3.3., 01.3.4. og 01.2.10 er åpenbart priset feil og skal rettes. Det forelå to løsninger. Enten å forkaste tilbudet eller å foreta en retting. Innklagede valgte under tvil det siste, og mente at det ved å multiplisere postene med 10 ble riktig nivå.

Dersom prisene ikke var blitt rettet, ville dette føre til en konkurransevridning. Klager kunne da velge å utføre tilleggsarbeid med personell i kategoriene med ”riktig” pris.

Prisene på postene er ikke uklare, og det var derfor ikke grunn til å avklare prisene med klager. Det avgjørende er om feilen er åpenbar eller ikke. Hva leverandøren vil svare på dette vil avhenge av avstanden til neste leverandør. Man kan ikke beholde en pris som åpenbart er feil, selv om leverandøren skulle påstå at prisen er riktig. 

2. Deponi av overskuddsmasser

Hensikten med kravet om at det skulle fremlegges avtale med grunneier, var å sikre at massene ikke deponeres i ulovlige fyllinger. Klagers tilbud hadde med en erklæring fra en grunneier om fullmakt til å benytte et område for fylling av masser. Søknaden om tillatelse til massedeponi er ennå ikke behandlet. En slik avtale med grunneier er da av liten verdi.

VA forutsatte i tilbudet å kjøre overskuddsmasser til Freste Pukkverk. Det ble i tilbudet påpekt at dette er en eksisterende tipplass, og at det da ikke var nødvendig å legge ved avtale med grunneier.

Det oppsto uklarheter om Freste Pukkverk hadde godkjenning for mottak av masser, og det ble derfor tatt kontakt for å avklare dette. En slik fremgangsmåte er kurant.

Klagenemndas vurdering

Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Arbeidet følger etter sin verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III, jf. forskriftens § 2-1.

1. Laveste pris

Klagers prinsipale anførsel er at hans tilbud var lavest i pris og etter konkurransegrunnlaget  skulle vært valgt.

Etter § 16-1 (3) i forskriften om offentlige anskaffelser har en oppdragsgiver som blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, adgang til (og plikt til) å rette disse dersom det er utvilsomt hvordan feilene skal rettes. Andre åpenbare feil skal vurderes etter reglene i forskriftens § 15-10.

Etter § 15-10 (1) bokstav d skal, ved åpen anbudskonkurranse, et tilbud avvises når det på grunn av feil eller uklarheter oppstår tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Før et tilbud avvises fordi det virker unormalt lavt, skal imidlertid etter § 15-11 (1) oppdragsgiver ”skriftlig forlange relevante opplysninger om de enkelte delene av tilbudet og etterprøve disse på grunnlag av de forklaringer som blir gitt”.

Innklagede gjorde ingen henvendelse til klager for å få klarlagt om de omhandlede timeprisene var korrekt oppgitt og var reelle, men foretok korreksjon ved å multiplisere prisene med 10, uten varsel til klager.

Under klagebehandlingen har klager fastholdt at de oppgitte timeprisene var reelle og at det ikke var noe grunnlag for å korrigere dem.

Så lenge klager således bestrider at det er feil ved prisingen av tilbudet, antar klagenemnda at dette må legges til grunn. Selv om det i konkurransegrunnlaget var forutsatt at prisene skulle gjenspeile de faktiske kostnadene knyttet til arbeidene, kunne innklagede etter klagenemndas mening ikke uten videre legge til grunn at det var tale om en feil uten å ha forlangt opplysninger om denne del av tilbudet i samsvar med forskriftens § 15-11 (1).

Uansett kan det ikke ha fremstått som utvilsomt hvordan feilene skulle rettes. Klagenemnda finner derfor at det ikke var berettiget av innklagede å oppjustere prisene i klagers tilbud. Endringen var således i strid med forskriftens § 16-1 (3).

2. Avvisning av det valgte tilbudet

Dette klagegrunnlag er anført subsidiært i klagen. Da klager får medhold på det prinsipale grunnlag, og da dessuten opplysningene om hvorvidt Vestfold Anlegg AS oppfylte anbudsvilkåret om godkjent deponeringsplass fremstår som til dels  motstridende og uklare, finner klagenemnda ikke grunn til å ta stilling til denne del av klagen.

Konklusjon:

Tønsberg kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-1 (3) ved å oppjustere delpriser i tilbudet fra  Jan E. Ellefsen AS

For klagenemnda,                                         Jens Bugge                                 20.10.03