Klagenemndas avgjørelse 14. august 2003 i sak 2003/130

Klager:                        Q-Free.Com AS

                                   Postboks 3974 Leangen

7443 Trondheim

Innklaget:                     Avinor

                                   Postboks 8124 Dep

                                   0032 Oslo

Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum, Bjørg Ven

Saken gjelder: Plikten til å opplyse om utvelgelseskriteriene i kunngjøringen, kravet til likebehandling.

Bakgrunn:

Den 18.10.2002 kunngjorde Luftfartsverket prekvalifiseringen i en konkurranse om drift av bilparkeringsanlegg ved Sola, Flesland, Værnes og Tromsø Lufthavn. Driftstjenestene omfattet i følge kravspesifikasjonen blant annet drift og håndheving av parkering, fjerning av kjøretøy, forvaltning av det parkeringstekniske utstyret, vedlikehold av skilter, renhold, snøbrøyting og forvaltning av grøntarealer. Det fremgikk av kunngjøringen at leverandørene skulle legge frem en ”Liste over de viktigste tjenesteytelsene/leveransene de siste tre år, herunder deres verdi og tidspunkt, offentlige eller private mottakere”.

Luftfartsverket har etter tidspunktet for kunngjøringen skiftet navn til Avinor (heretter kalt ”innklagede”).

Frist for forespørsler om å delta i konkurransen var satt til 1.11.2002. Innklagede mottok ti forespørsler. Av disse ble åtte leverandører prekvalifisert.

Q-Free.Com AS (heretter kalt ”klager”) leverte forespørsel om deltakelse i konkurransen. Den 3.1.2003 ble klager meddelt at firmaet ikke var prekvalifisert. I brev av 3.2.2003 begrunnet innklagede sin beslutning med at ”Den innsendte søknad fra Q-Free.Com AS kunne ikke vise til relevante referanser fra drift av parkeringsanlegg”. Det ble opplyst om at alle de prekvalifiserte leverandørene hadde levert slike referanser.

Blant de prekvalifiserte leverandørene var det tre firmaer, Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF, som i følge anbudsprotokollen ikke var ”store på parkeringsområdet”. Det fremgikk at disse leverandørene anses prekvalifisert fordi de ”i dag drifter hhv Sola, Værnes og Tromsø”.

Anførsler:

Klagers anførsler:

Innklagede hadde ikke adgang til å avvise klager fra konkurransen på grunnlag av at klager ikke hadde levert relevante referanser fra drift av parkeringsanlegg. Dette var ikke etterspurt i kunngjøringen. Kravet til forutberegnelighet utelukker at kunngjøringens krav om en liste over arbeid utført de siste tre årene skulle omfatte et krav om at leverandørene dokumenterte spesifikk erfaring med drift av parkeringsanlegg.

Det var usaklig ikke å prekvalifisere klager, ettersom klager hadde dokumentert erfaring fra drift av tilsvarende systemer. Innklagede hadde ikke adgang til å kreve mer enn det som skal til for å sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene.

Innklagede har gjort unntak fra kvalifikasjonskravene for Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF. Disse firmaene hadde mindre erfaring og kompetanse enn klager, og hadde ikke dokumentert verdien av arbeidene utført de siste tre år, slik kunngjøringen krevde.

Innklagedes anførsler:

Kunngjøringens krav om at leverandørene leverer en liste over arbeid utført de siste tre år, omfatter et krav om at leverandørene dokumenterer erfaring med drift av parkeringsanlegg. Innklagede avviser å ha noen plikt til å definere kvalifikasjonskravene i detalj.

Det var ikke i strid med kravene til forutsigbarhet i konkurransen å legge stor vekt på om leverandørene hadde erfaring med drift av parkeringsanlegg.

De referanser klager har fremlagt dokumenterer ikke at klager har en kompetanse som tilsvarer drift av parkeringsanlegg. Drift av parkeringsanlegg omfatter viktige elementer som

a)      Kundeorientering, der de parkerende og deres behov på best mulig måte skal tilgodeses innenfor kontraktens rammer.

b)      Bruk av omsetningsstimulerende tiltak, herunder utarbeidelse og rullering av markedsstrategier

c)      Bruke statistisk materiale til optimalisering under pkt. b.

d)      Kombinere og optimalisere sett av tjenester knyttet til parkeringsområder”.

Innklagede avviser å ha gjort unntak fra kvalifikasjonskravene for Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF, som var mindre aktører på markedet for drift av parkeringsanlegg.

Klagenemndas vurdering:

Klager har deltatt i den aktuelle konkurransen og har således saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.

Klagenemnda finner at anskaffelsen av driftstjenester for parkeringsanlegg i foreliggende sak skjer som ledd i innklagedes utnyttelse av et geografisk område til terminalanlegg for lufttransport. Anskaffelsen faller således inn under det saklige virkeområdet til forskrift 16.12.1994 om gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XVI punkt 4 om samordning av innkjøpsreglene for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningsforskriften). Dette følger av forskrift 15.6.2001 om offentlige anskaffelser § 1-2(4), jf. forsyningsforskriftens § 4 nr. 2. Det Avinor har opplyst om kontraktens verdi,

Kravet om dokumentasjon av erfaring med parkeringsanlegg

I følge forsyingsforskriften § 28 nr. 12 skal kunngjøringen av en konkurranse med forhandling inneholde de tekniske minstekrav som må være oppfylt for at leverandøren skal få delta i konkurransen. I foreliggende sak har innklagede krevd at leverandørene leverer en ”Liste over de viktigste tjenesteytelsene/leveransene de siste tre år, herunder deres verdi og tidspunkt, offentlige eller private mottakere”. Klager har oppfylt dette kravet.

I den senere utvelgelse har innklagede i tillegg operert med et materielt krav om at leverandørene skal ha erfaring med drift av parkeringsanlegg. Dette kravet fremgår ikke eksplisitt av kunngjøringen. Etter klagenemndas oppfatning kan heller ikke kunngjøringens generelle krav om en liste over utførte arbeider de siste tre år, anses å omfatte dette kravet. I følge forsyningsforskriften § 37 skal utvelgelsen skje i samsvar med objektive kriterier og regler som er tilgjengelige for alle interesserte leverandører. EF-domstolen har i sak C-470/99 (Universale Bau) uttalt seg om plikten til å gjøre kriteriene tilgjengelige for leverandørene. I dommens premiss 100 uttaler domstolen at ”…direktiv 93/37 skal fortolkes således, at den ordregivende myndighet, såfremt den i forbindelse med et begrænset udbud på forhånd har fastsatt reglerne for afvejning af kriterierne for udvælgelse af de ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive bud, er forpligtet til at angive disse i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet”.

Dersom oppdragsgiver har bestemt seg for kriteriene for utvelgelsen, skal disse følgelig gjøres kjent for leverandørene. Dette gjelder selv om oppdragsgiver ikke har noen ubetinget plikt til å definere kvalifikasjonskriteriene i detalj eller angi hvilket nivå som kreves oppfylt, jf. KOFA 2003/7. Nevnte sak 2003/7 gjelder forøvrig et noe annet saksforhold, nemlig krav til angivelse kvalifikasjonskriterier etter forskriften av 15.6.2001 del II. Forsyningsforskriftens § 37 oppstiller strengere krav med hensyn til forhåndsopplysning av utvelgelseskriterier.

På bakgrunn av den informasjon som er fremlagt i saken, legger klagenemnda til grunn at kravet om tidligere erfaring med drift av parkeringsanlegg har vært sentralt og avgjørende for innklagede under hele konkurransen. Det er da på det rene at innklagede skulle ha opplyst om dette i kunngjøringen. Innklagede har følgelig brutt regelverket ved å benytte seg av et utvelgelseskriterium det ikke var opplyst om.

Unntak fra kvalifikasjonskravene for Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF

Det fremgår av anbudsprotokollen at Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF ”er ikke store på parkeringsområdet. men tas med hovedsakelig fordi de i dag drifter hhv Sola, Værenes og Tromsø”. Den fremlagte dokumentasjon viser at samtlige av disse tre firmaene har tilfredsstilt kravet om å dokumentere arbeider utført de siste tre år. Tromsø Parkering KF ble omdannet fra en ordinær kommunal etat til kommunalt foretak den 1.3.2002, og har riktignok vist til arbeider utført av det kommunale organet, uten at det får noen betydning i saken. Oppdragenes omfang og verdi fremgår indirekte av referanselistene, og det får ingen betydning for saken at Securitas AS og Tromsø Parkering KF ikke uttrykkelig har oppgitt arbeidenes verdi i referanselisten. Klagenemnda finner det ikke godtgjort at innklagede har gjort unntak fra kvalifikasjonskravene for Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF.

Konklusjon:

Innklagede har benyttet seg av et utvelgelseskriterium det ikke var opplyst om. Beslutningen om å utelukke klager fra konkurransen med henvisning til dette kvalifikasjonskravet er dermed i strid med forsyningsforskriften § 37.

Innklagede har ikke gjort unntak fra kvalifikasjonskravene for Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF.

For klagenemnda,                                           Bjørg Ven,                                          15.8.2003